搜索引擎及其衍生服务提供商的版权责任

吴艳 工业和信息化部电子知识产权中心

中国互联网络信息中心发布的《2014年中国网民搜索行为研究报告》显示，截至2014年6月，我国搜索引擎用户规模达5亿人，网民使用率为80.3%。自2011年以来，搜索引擎在网民中的使用率一直维持在80%左右，是仅次于即时通讯的中国网民的第二大互联网应用，具有不可替代的基础性作用。可见，搜索引擎应用已经广泛渗透到了人们的工作、学习和生活之中。由于搜索引擎的推广，网站可以获取比之前高得多的访问量，由此获得更多的盈利或获利机会，用户可以通过搜索引擎免费获取所需信息，搜索引擎根据其服务获得了更高的用户黏着度。

一、传统搜索引擎

传统的搜索引擎在其搜索界面向用户提供指向第三方内容网页的搜索结果条目，用户点击相关条目，浏览器一般会跳转到第三方内容提供商的网页。在我国司法实践中，传统的搜索引擎服务商在版权法上的责任相对比较清晰。网络服务提供者在第三方侵权行为的责任认定，其法律依据是《侵权责任法》第36条，第二款规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；第三款规定“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《信息网络传播权保护条例》第23条规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”网络服务提供者明知或者应知网络用户所传播的内容是侵权信息，且负担监督及移除侵权信息的行为，由于其未尽最基本的注意义务，应当承担法律责任，这种认定标准在技术上可行、经济上合理。搜索引擎提供者如果对收集到的有关信息进行了选择、编排、整理，并且构成了对涉案作品本身的加工和编辑，使用户在搜索界面上就可获得信息而无需浏览原网站，比如说对音乐作品歌词的快照行为，则应承担版权侵权责任。

在美国的Perfect10（简称“P10”） 诉谷歌、亚马逊案件中，搜索引擎显示全尺寸图片和创造显示缩略图的行为是否侵犯版权，美国加州中央区法院和美国第九巡回法院上诉法院给出了不同的答案。上诉法院支持了地方法院采用的服务器标准（即以作品是否由被控侵权人上传至服务器为准，判断被控侵权人是否实施了网络传播行为），同意认定谷歌内链全尺寸图片的行为不构成直接侵权。与地区法院相反，上诉法院认为谷歌对缩略图的使用有可能成功使用合理使用的抗辩。根据美国法典第17章第107条，判断合理使用的四个因素包括：（1）使用是否具有商业目的或是为了非营利的教育目的；（2）受版权保护的作品的性质；（3）同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；（4）使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。上诉法院认为，使用目的因素和市场影响因素明显对谷歌有利，因此撤销了地区法院针对谷歌使用缩略图的初步禁令。但是，上诉法院认为谷歌构成帮助侵权，这一点与地区法院意见不同。谷歌为第三方网站在世界范围市场中的传播侵权复制件提供了实质性的帮助，也帮助了世界范围内的用户获取侵权材料，如果谷歌知道侵犯P10版权的图片可以通过其搜索引擎获取，谷歌可以采取简单措施来阻止对P10版权作品进一步的损害而未采取，谷歌可以被认定构成帮助侵权。本案确定的服务器标准，在判断网络服务提供商的行为是否构成“直接侵权”时，为澳大利亚、德国、西班牙和挪威等国所采用。

我国法院判断各类传统搜索与链接服务提供者侵权责任的规则是，提供搜索服务和设置链接（无论链接的类型是普通链接还是深层链接）都不构成直接侵权，而只可能为侵权内容的传播提供便利，只有在搜索引擎提供商明知或应知被链内容侵权而不及时断开链接的情况下，才构成帮助侵权，并应与直接侵权人共同承担共同侵权责任。在认定是否属于版权的直接侵权上，我国使用的是以服务器标准为主，以用户感知标准（即从纯粹的视觉角度看，可以把显示定义为仅仅把内容编入网页然后推送到浏览器的行为，用户感知到即构成了网络传播行为）为辅的判定原则。如果网站不希望搜索引擎访问网站内容，可以采取技术措施，即在其网站上Roberts文本文件上宣示注明拒绝网络机器人抓取信息，但是需要一般性地针对所有的搜索引擎，而不是针对某个特定的搜索引擎，否则有不正当竞争之嫌，如2014年8月北京一中院对百度诉360不正当竞争一案的判决认为，Roberts协议应当被认定为搜索引擎行业内公认的、应当被遵守的商业道德，在360推出搜索引擎后，尤其是在双方争议短时间内快速升级，行政机关和行业协会已积极介入调处，360也明确表示希望抓取百度网站内容的前提下，百度既没有充分阐明在Roberts协议内拒绝360抓取的理由，又拒绝修改其Roberts协议，请求法院判令禁止被告抓取原告网站的主张不应得到支持。

二、内容聚合搜索

聚合搜索引擎是为弥补传统搜索引擎的不足而出现的一种辅助检索工具，有着传统搜索引擎所不具备的优势。聚合搜索引擎提供一站式的实用工具综合查询入口，既可以对网页、图像、音频、多媒体、新闻、购物等分类进行检索，细至日常生活的方方面面，还有个性定制功能，让用户可以自由聚合海量信息。也就是说，搜索引擎的衍生服务不仅仅定位网络信息的路径，还能根据用户需求提供大量其他网站的内容。当用户登录我搜搜索、百度新闻、今日头条等聚合搜索门户网站时，看到的是集聚各个网站的内容。那么聚合搜索引擎是否侵犯其他网站的版权呢？

若侵犯他人版权，首先其他网站需要具有版权。不同网站经营者的组织形式、网站内容、商业模式有所差别，但其针对网页内容获得著作权的方式不外乎两种：一是原始取得；二是继受取得。网站经营者对网站上自己的原创作品当然拥有著作权。如果网站在选择或编排网页内容时，对用户上传的内容设定了选择标准，并且体现了独创性的话，那么相应的网页内容构成汇编作品，网站经营者享有相应的著作权。在2007-2009年大众点评网诉爱帮网著作权侵权案件中，大众点评网起诉称爱帮网未经其允许，在其网站擅自发布来源于大众点评网中132家餐厅的点评内容，侵权字数共计370万字。爱帮网虽承认从大众点评网抓取信息，但以系搜索引擎类技术服务，已经提供网站链接为由拒绝删除。一审法院经审理认为，大众点评网中针对餐馆的介绍和点评内容整体构成汇编作品，享有著作权，被告经营的爱帮网直接使用了大众点评网的实质性内容，构成侵权。但二审法院认为不构成汇编作品。大众点评网后来修改了用户协议，获得了用户作品的部分著作权后重新起诉，终于获得了法院在用户作品方面的请求。在UGC模式下，用户上传作品时，通常会接受网站经营者事先拟定好的用户协议书，同意将其中的财产权许可给网站经营者，网站经营者因此取得相关作品的著作权。有些聚合搜索链接的网站是新闻类的门户网站，按照著作权法规定，时事类新闻虽不享有著作权，但是很多新闻都含有评论、建议等，已经不再是纯粹的事实消息，而是属于著作权法上的作品。

对于聚合搜索，如果仅按照服务器标准，聚合门户网站没有存储第三方网站的内容，而仅仅是链接到了来源网站，显示的是原网站上的新闻信息，没有构成复制，不侵犯新闻网站的版权。但是这种行为的后果是导流了新闻网站的流量，用户在读完所链接网站的特定网页后，很少在新闻网站上停留，而是继续浏览聚合搜索的其他链接。谷歌新闻也曾因其商业模式而陷入诉讼漩涡，欧洲甚至发起 “谷歌税”的运动，西班牙则直接立法规定新闻搜索引擎网站在引用媒体内容链接时需要向版权方付费。在美国最高法院对广播电视公司与Aereo公司的版权纠纷上诉案的判决中，认定Aereo公司侵犯版权，改变了美国联邦第二巡回上诉法院的判决。美国最高法院虽然在判决的同时也在限制其裁决的后果，判决书中称该裁决仅适用于实质上与有线电视公司类似的企业，同时，还宣布不相信今天的裁决将给云计算或远程数字硬盘录像系统等其他技术赋予版权义务。从Aereo案可以看出，美国最高法院不赞成导流、串流的网络传播方式，如果个人对于受到著作权保护的作品自行接受不构成侵权，那么当第三者以集中管理和网络穿流的方式将同样的内容予以汇集、从事再播放并让订户得以存储利用时就构成侵犯版权。2014年6月，北京字节跳动科技有限公司推出的“今日头条”与搜狐公司的著作权和不正当竞争的案件虽然调解结案，但是关于聚合搜索新闻平台的版权责任仍然没有定论。毫无疑问，一种新技术的出现可能会给现有的法律体系带来挑战，但是只有符合法律，尊重权利人的合法权益，这种新技术才能获得生命力。

三、移动搜索引擎

搜索引擎不仅出现在电脑上，随着手机技术的发达和功能的完善，移动互联网上的搜索之争也愈演愈烈。手机支付、手机订票、手机缴费等已经成为大家的习惯。由于手机屏幕小，移动搜索的模式不得不做出改变，对原网页进行格式转换，以便用户在较小的屏幕上浏览网页，在最大限度地展现用户需要的内容的同时，还要探索盈利模式。移动搜索明显不能同电脑上的搜索引擎一样，使用弹出广告、大幅图片广告的形式获取收入，所以移动搜索把电脑网页上的内容转码的同时，经常附加一些自己的广告内容。如果转码时存在对网页进行加工、编辑和改动，不仅对信息缓存处置转换成在手机终端可阅读的内容，还向用户提供其他内容并为其带来经济效益，则有可能侵权。搜索引擎在互联网上遇到的版权问题，如深度链接、加框链接，在移动互联网上也会遇到。另外，移动搜索引擎把原网页的内容复制到自己的服务器上，供用户浏览，是否引发版权问题？我国国内立法没有将临时复制行为定义为著作权法上的复制行为，但长期复制就有可能侵权。在25家手机游戏开发商诉百度案中，阿里奥斯公司诉称，百度公司未经许可在百度网站破解上传了阿里奥斯的某款游戏软件供用户下载。百度辩称，它是通过网络爬虫抓取并同步更新该软件，只是搜索引擎的简单应用。一审认定百度公司的行为已构成帮助侵权，判定赔偿阿里奥斯公司7000元经济损失及其他合理支出费用。2012年二审仍然判定百度提供盗版游戏的行为构成侵权, 百度将游戏完整存储于其服务器内，起到了代替原网站的作用，与仅提供搜索功能的搜索引擎服务技术存有本质区别，应负主要责任,并将赔偿额提高到了3万元。

虽然商业模式需要不断创新，技术中立原则保驾护航，但是利益永远不是中立的。对于搜索引擎来说，“天下没有免费的午餐”，即使能在创新之初获利，但法律问题不解决，势必不能久存，如同狗狗搜索停停关关，百度文库经历版权累诉之后终于找到发展之路。在互联网环境下，搜索引擎对千万网站提供搜索，网络用户通过免费分享获取相应的信息或文件，网站服务商或所有者通过网络用户的海量访问获取近期或远期的盈利或获利渠道，这种互利双赢的模式是互联网发展的基础。搜索引擎和版权权利人之间只有加强合作，签订许可协议，探索建立科学合理的版权交易市场机制和商业模式，才能实现共赢。