再论舞蹈作品实质性相似的认定

2017年8月，国内当红组合TFBOYS中王俊凯和王源在四周年演唱会上的舞蹈，被指抄袭韩国团体GOT7金有谦以及Block B金侑权在《Hit The Stage》中的表演。此事引发了热烈讨论。

抄袭是指复制或剽窃他人作品或作品片段并进行发表的行为，是典型的著作权侵权行为。“接触+实质性相似”是认定著作权侵权的公式，即：如果被控侵权作品的作者曾接触过原告受著作权法保护的作品，同时该被控侵权作品又与原告作品存在实质性相似，除非有合理使用等法定抗辩理由，否则即可认定其为侵权作品。该原则不仅适用于其他作品，也同样适用于舞蹈作品，但目前业界对后者的关注不够。笔者希望通过本文系统地梳理舞蹈作品实质性相似的内涵和判断方法。

作品实质性相似的内涵

“实质性相似”指被告的作品与原告的作品在思想的表达方面构成同一。也即，被告作品与原告作品达到了相当高的相似程度，以至于排除了被告独立创作作品的可能性。由此可见，只有这种复制达到非法挪用的（misappropriation）程度，才可能构成实质性相似，轻微或少量的相似不属于该范畴。实质性相似的认定是一个技术性〔Sellev.Gibb，741F . 2d 896（7th Cir.,1984）〕、事实性的问题，从概念来看对其进行认定貌似比较简单，但实际上比较复杂，它涉及到以下几方面的内容：

“实质性相似”跟“接触”密切相关。“接触”是指被控侵权作品的行为人可能接触到享有著作权的在先作品，也即该行为人有机会看到或者感受到享有著作权的作品，但这种可能必须是由证据证明的可能性，而不能仅仅是一种猜测或推测。美国判例法上有所谓的“反比规则”，即接触可能性大时，实质性相似的证据要求偏低；反之，如果没有接触的证据，但要求证明被告作品与原告作品存在惊人的相似，以致可以排除独立创作、巧合或者共同的在先来源等因素所致时，方有可能证明存在侵权。

实质性相似，针对的是可版权的或受保护的表达部分，而不能是思想、不受保护的表达、被许可的表达等因素。而且，这种相似性是指相近似部分自身的独特性。

在判断实质性相似时，理论与实践中有整体观感法（总体概念与感觉测试法）、抽象分离法（过滤法）、外部与内部测试法等。整体观感法侧重于对作品的整体把握，不需要精确地、仔细地将作品的要素进行相应拆解的分析，就可以从整体上判断两个作品之间是否存在实质性相似。但是，整体观感法的最大困扰在于如何排除不受版权法保护的内容，因为两作品整体的相似，有可能源自公有领域或思想。抽象分离法则首先将不受保护的思想排除，再对比作品的独创性，从而分析是否构成实质性相似。值得注意的是，在确定两部作品之间是否具有实质性相似时，区分思想与其表达是非常关键的。只保护思想的表达而不保护思想本身，这是版权法的原则。外部与内部测试法则采取综合的方法，引入专家来对作品进行分割，以确认抄袭的存在，再由普通观察者对抄袭部分进行整体比较。这种判断方法一方面延续了整体观感法的不足，另一方面人为地分裂了了解作品和认定侵权的过程，实不足取。

本文认为，应当适用抽象分离法来认定作品的实质性相似，同时引入普通观察者作为判断主体。抽象分离法严格遵守著作权法的“思想/表达二分法”原则，在排除不受保护的思想以及属于公有领域的内容后，再对比作品的独创性部分，这种方法克服了整体观感法的缺陷。另外，这里的普通观察者是一个拟制的人，类似专利法领域中的“本领域的普通技术人员”，他具有舞蹈作品领域的一般知识，比普通的日常消费者了解更多的舞蹈知识，并且知悉该领域内全部的现有知识，但并不是该领域的专家。引入该拟制主体的目的，在于规范相似性的判断者所具有的知识和能力界限，减少主观因素的影响。另外，是普通观众或者读者而不是专家的选择，决定作品的实际市场价值，他们的选择更能说明两部作品的市场替代性程度，从而更准确地判断原告作品市场价值受到被告作品的威胁程度。

值得注意的是，在认定实质性相似时，对比两部作品的范围是涉嫌抄袭的部分，而不是对两个作品进行整体上的对比。由此也可以看出整体观感法的一个缺陷。著名的Hand法官曾指出“剽窃者不能通过举证自己作品中没有抄袭的那部分内容的数量来证明自己没有责任。

认定舞蹈作品实质性相似的步骤

首先，抽象分离法适用于舞蹈作品时，要排除思想的部分以及属于公有领域的部分，其次再认定实质性相似的部分。以上步骤必须建立在分析舞蹈作品独创性的基础上展开，因为只有具备了独创性，才能成为著作权法意义上的作品而受到法律的保护。当然，整个比对过程是以舞蹈领域的普通观察者作为判断主体。在比对实质性相似之外，还需要注意其与“接触”的关系，考察被控侵权作品的行为人通过舞蹈作品的传播，合理接触到享有著作权的在先作品的可能性。

总的来看，舞蹈传播的方式可以分为两种，一种是舞蹈语言的直接传播，另一种是将舞蹈语言变体后的间接传播。前者是指舞蹈本身直接传向观众，如舞蹈表演或者舞蹈通过电视等形象化的传播媒介进行的传播，虽然这种传播要借助传播媒介，但在舞蹈的传播过程中，舞蹈本身并没有变化，人们直接看到的还是舞蹈动作。后者指的是舞蹈失去了其本身特性的传播，如舞蹈通过图画，舞谱和文字进行的传播，这些传播均看不到舞蹈动作的运动，舞蹈符号在传播过程中变成了图画符号和文字符号，发生了变体，实际上是舞蹈的二次传播。【11】无论是借助传播媒介进行的直接传播，还是舞蹈记录方式的间接传播，都是证明“接触”可能性的体现，需要在认定实质性相似时加以考虑。

其次，在认定舞蹈作品的实质性相似时，仍然需要遵守著作权法的“思想/表达二分法”，明确著作权法只保护思想的表达而不保护思想本身。此不赘述。

再次，需要排除舞蹈作品中公有领域部分的内容。公有领域是指任何人都可以按照法律规定自由使用的智慧创作物，以及由智慧创作物所产生的社会公共利益所组成的知识域地。著作权保护的真正领域是被私人所占有的领域，不被保护的是领域是公有领域。具体到舞蹈作品中，公有领域的部分通常包括超过著作权保护期限的舞蹈作品、思想与事实等舞蹈素材，具有唯一或极其有限表达形式的舞蹈思想，以及缺乏独创性的舞蹈作品等。例如，芭蕾舞中的5个基本脚位和7个基本手位就是典型的芭蕾舞公有领域的内容，所有人在学习芭蕾舞时都可以自由使用这些动作进行练习和衍生创作。

最后，在排除了思想和公有领域部分的基础上，需要对比两个舞蹈作品之间体现作品独创性的要素，是否存在一定程度的相似，达到了抄袭的标准。笔者曾对舞蹈作品的定义进行过研究，建议将舞蹈作品定义为通过连续的动作、姿势、表情、舞蹈美术等表现思想情感，并有伴音或者无伴音的作品。因而，认定舞蹈作品实质性相似时，需要对作者所创作的具有独创性的舞蹈动作、舞蹈语言、舞蹈组合、舞蹈语汇、舞蹈表情、舞蹈美术、舞蹈音乐等内容进行分析。在对比两个舞蹈作品时，还需要对作品中连续的动作、姿势、表情、舞蹈美术、音乐等体现独创性的要素进行比较，从而分析二者是否存在某种相似的程度，具有实质性相似。例如舞蹈《红色娘子军》和《草原女民兵》的核心思想都是弘扬女兵英姿飒爽、气度不凡的精神风貌，却各自采取了不同的方式进行表达，因此两个舞蹈都具有各自的独创性，都能够获得著作权法的保护。法律所保护的不是《红色娘子军》和《草原女民兵》弘扬女兵风貌和形象的核心思想，而是作品之中具有特色的舞蹈动作、舞蹈语言、舞蹈组合、舞蹈语汇、舞蹈表情等等构成舞蹈作品独创性的内容。

舞蹈作品实质性相似的案例分析

按照以上比对方法和步骤，分析前述提及的TFBOYS舞蹈涉嫌抄袭一案。在TFBOYS四周年的演唱会中，王俊凯的SOLO舞蹈中共有三个舞蹈片段引发了涉嫌抄袭的热议。需要重点关注的是涉嫌雷同的舞蹈动作，以颇具争议的胸部基本动作（UP AND DOWN）为例。

GOT7金有谦在韩国节目《Hit The Stage》2016年9月28日的舞蹈表演中，有一段与两位男伴舞组合排列成三角形在舞台中央舞蹈的动作。金有谦在这段动作中腿部呈膝盖弯曲的半蹲姿势，胯部随着音乐节拍有节奏地前后左右摆动。胸部则在采用了街舞基本动作UP AND DOWN的基础上随着音乐而向前震动，配合上右手臂从跨前发力的动作，表演出极具张力的整体舞蹈效果。

王俊凯在四周年演唱会上有一个舞蹈片段，也是基于街舞胸部基本动作UP AND DOWN展开。在这段舞蹈中他与五位女舞伴配合表演，六人的整体站位有两种，从女舞伴众星捧月式包围在王俊凯周围，变化成了在舞台中央一字排开式。在使用第一种站位姿势时，王俊凯在五位女伴舞中间配合着左右两位女伴舞将其金色外套脱下又穿上，其中的舞蹈动作便是随着音乐节奏晃动肩膀和胸部。随后，他们一字排开，王俊凯在舞台中央站立，腿部膝盖稍稍弯曲并随着音乐前后摇摆。王俊凯的上身仍然采用之前脱下外套又穿上的动作，并在此基础之上配合胸部的基本动作UP AND DOWN，伴随音乐完成了顶胸、收回的系列动作。

对比二人的舞蹈动作，从下半身而言均是采用了属于共有领域的膝盖弯曲半蹲姿势，并在此基础上进行了各自的演绎，膝盖弯曲的角度与双腿站立的角度都有所不同，因此各自具有独创性，不存在抄袭的现象。针对上半身的动作，金有谦在采用胸部基本动作UP AND DOWN的基础上配合右手臂从跨前发力的姿势，顶胸的动作是为了展示一次性爆发的力度和激情，促成舞蹈表演的一个小高潮。而王俊凯则是在脱下外套又穿上的动作组合中，配合胸部的UP AND DOWN完成顶胸、收回的系列动作。实际上，二人皆是在属于共有领域的胸部基本动作UP AND DOWN之上的演绎，各自具有独创性，不存在实质性相似。

在舞蹈动作之外，认定舞蹈作品的实质性相似性还需要综合考虑表演者的表情、舞蹈美术、音乐等要素。

从舞蹈表情而言，二人是相似的。金有谦与王俊凯皆属于当红偶像男子组合一员，在表演舞蹈节目时采用的都是冷漠而自信的表情，以达到街舞所表达的活力与美感，吸引更多的观众与粉丝。

谈及舞蹈美术时，两个作品中布景、灯光、服装、化妆、道具等都有不同的体现。金有谦在舞蹈时居于舞台中央，身后有一扇红色的道具门作为背景，门上还悬挂着其之前舞蹈时甩上去的黑色外套。舞台的灯光以红色为主，与金有谦背后的红色门交相辉映形成了激情四射、充满活力的整体舞台效果。金有谦身穿白色T恤和黑色休闲裤，戴着耳钉画着眼线，配合音乐节奏表演出帅气酷炫的舞蹈动作。王俊凯在表演时身后有两把黑色的靠背椅，一把正放着一把倒放着，一位女群演在动作中将倒放的椅子摆正配合演出。舞台以白色的闪光灯为基调，配合着背景板的五彩颜色烘托出热情潇洒的整体舞台效果。王俊凯身穿黑色衬衫和裤子，佩戴显眼的白色领带和黑色帽子，与同穿黑色的女群演相互配合，表演出俊帅撩人的舞蹈动作。针对舞蹈美术来说，金有谦与王俊凯在表演时的舞台布景、灯光、道具以及服装等都有所不同，不能认定存在抄袭。

此外，金有谦舞蹈时的音乐是美国当红流行小天王Chris Brown的经典R&B风格单曲Take You D own，节奏摇摆而灵动。王俊凯的舞蹈音乐是DJ Snake与Mr Hudson的Here Comes the Night，属于当下流行的电子音乐风格。

综上所述，金有谦与王俊凯的舞蹈在音乐、舞美等方面各有特色，都是具有独创性的舞蹈作品元素，二者不存在实质性相似。

结语

在舞蹈作品的著作权纠纷中，判断侵权的要件之一就是作品实质性相似的认定。本文认为在对此进行认定时，需要引入抽象分离法，排除属于思想或公有领域的基本舞蹈动作和姿势。此外，认定实质性相似需要结合表演者的舞蹈表情、音乐、舞蹈美术等体现舞蹈作品独创性的要素进行综合判断，考察作品间是否存在相同或相似。值得注意的是，认定实质性相似的主体应当是舞蹈领域内的普通观察者，而非专家等其他主体。