从喷泉著作权纠纷第一案看“兜底条款”

作者：袁博 同济大学  

前段时间，杭州西湖管理处被一纸诉状告上法庭，原因是中科水景公司认为西湖音乐喷泉涉嫌剽窃了青岛世园会音乐喷泉的喷射效果。法院一审判决西湖管理处停止侵权，赔偿损失。西湖管理处不服判决提起上诉。近日，北京知识产权法院对该案宣判，驳回上诉维持原判。该案被称为“中国喷泉著作权纠纷第一案”。

该案中，涉案作品非常特殊，表现为一种融合了听觉和视觉审美效果的表达，是舞美设计、编曲造型，以及各种意象和装置配合而形成的特定音乐背景下的喷泉喷射效果。对于“音乐喷泉”，二审判决认为构成美术作品。我国著作权法实施条例第四条规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。值得注意的是，这一定义中，出现了“或者其他方式”的字样，这说明，立法者意识到科技的进步会催生很多新类型的美术作品，所以在立法时才使用了这种“列举+半兜底”的形式。

不难看出，对于美术作品的定义，现行著作权法实施条例采取了“兜底条款”的形式。所谓“兜底条款”，是法律文本中常见的一种法律表述，一般表述为“等”“其他情形”“其他权利”“其他方式”“其他行为”等等，即将难以描述的、难以列举的或者目前预测不到的，都包括在这个条款中。例如，在著作权法实施条例第四条所列举的13种作品类型中，就有10种作品类型的定义中使用了“等”“其他”或者“其他方式”的字样。“兜底条款”主要是为了防止法律的不周延和适应社会情势的变迁。同样，在著作权法中，也有“兜底条款”。笔者在考察后发现，著作权法有些地方的“兜底条款”在实践中应用很少，而与之相对，有的地方则亟需“兜底条款”，但现行著作权法并不具备。

有些“兜底条款”很少在司法实践中应用。例如，在涉及作品类型方面，著作权法第三条规定，“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；……（九）法律、行政法规规定的其他作品。”其中，所谓的“法律、行政法规规定的其他作品”就是一个典型的“兜底条款”，但这一条款事实上在实践中应用很少，因为除了前面列举的8种类型的作品，法律、行政法规究竟还规定了什么新类型的作品，鲜有耳闻，权威资料或教科书中也查不到。

与司法实践中应用很少的“兜底条款”相对，在现行著作权法中，有些地方则亟需“兜底条款”，但现行立法中反而没有，因此需要在著作权法修订中予以考虑。例如，现行著作权法第五条规定，“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。”该条罗列了3种不构成作品的智力成果，但事实上，司法实践中按照著作权法理被认为不构成作品的类型远不止这些，诸如广播体操、体育竞技、工艺方法等很多事物都在实践中被认定为难以构成作品，但是由于第五条的立法缺乏原则性的“兜底条款”，人们只能从法理上进行判断。因此，笔者认为，此处有必要加入一个判定不构成作品的原则性“兜底条款”。

又如，现行著作权法第二十二条规定了“合理使用”制度，罗列了12种情形，但没有“兜底条款”。由于我国著作权法对“合理使用”采取的是有限列举的形式，没有一般性的判定原则，也没有“兜底条款”，这使得很多国际通行的“合理使用”方式不在其中。令人欣慰的是，著作权法修订草案（送审稿）第四十三条相对现行著作权法第二十二条已在原有的12种具体情形后又加了“兜底条款”，即第（十三）项的“其他情形”，从而为国际通行的其他“合理使用”的情形预留了空间。