杭州浩翔公司侵害商标专用权及不正当竞争纠纷案民事二审判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏民终291号

当事人信息

上诉人(原审被告)：杭州浩翔机电设备有限公司。

法定代表人：崔*平，该公司总经理。

被上诉人(原审原告)：浩翔电气集团有限公司。

法定代表人：殷*翔，该公司董事长。

审理经过

上诉人杭州浩翔机电设备有限公司（以下简称杭州浩翔公司）因与被上诉人浩翔电气集团有限公司（以下简称浩翔集团）侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2016）苏11民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杭州浩翔公司的委托诉讼代理人金*，浩翔集团的委托诉讼代理人杨*军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

浩翔集团向一审法院起诉，请求判令杭州浩翔公司：1.立即停止侵害其“浩翔HAOXIANG”注册商标权，停止使用带有“浩翔”的公司字号，并立即消除影响；2.立即销毁宣传资料并删除所有网络宣传内容；3.赔偿损失50万元；4.承担本案诉讼费。一审中，浩翔集团撤回第二项诉讼请求中的“删除所有网络宣传内容”，变更第三项诉讼请求为“赔偿损失100万元”。

事实和理由：

2003年5月，国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准案外人杭州浩顺电气成套有限公司(以下简称杭州浩顺公司)使用在第9类商品中母线槽的注册商标为“图案+浩翔HAOXIANG”，2014年9月20日其受让了该注册商标，2015年12月被江苏省工商行政管理局认定为“江苏省著名商标”。2003年6月国家商标局核准杭州浩顺公司使用在第6类商品中电缆桥架的注册商标“图案+浩翔HAOXIANG”，2016年7月其受让了该注册商标。2010年2月国家商标局核准了杭州浩顺公司使用在第9类商品中变压器、配电箱等的注册商标“图案+浩翔HAOXIANG”，2014年9月20日其受让了该注册商标。2004年上述三类产品在浙江省级刊物上长期宣传，并在浙江省、江苏省及全国多地广泛销售，浙江省建设管理部门和浙江省建筑造价部门将上述三类产品列为浙江省建筑行业推荐产品。其拥有的“图案+浩翔HAOXIANG”注册商标在全国特别是在浙江省和江苏省享有较高的知名度、美誉度和影响力。2006年7月，杭州浩翔公司以上述注册商标中“浩翔”为字号领取仅为销售上述同类电气产品的经营范围的营业执照，在浙江省等地从事上述三类产品的宣传和销售，并在自己网站和宣传资料中称自己具备生产上述三类产品的资质和能力，并以“品质卓越浩翔机电”的虚假宣传方式宣传自己的产品，从而使消费者产生混淆，误认为是浩翔集团的产品。“浩翔”系涉案注册商标的突出部分，是区别于其他商品的主要标志，杭州浩翔公司行为严重损害浩翔集团的合法权益，给其造成巨大经济损失，且构成不正当竞争。

一审被告辩称

杭州浩翔公司一审辩称：1.第3122443号商标的权利人是杭州浩顺公司，原告主体不适格。2.浩翔集团与案外人存在钓鱼取证。3.其不构成商标侵权及不正当竞争。4.浩翔集团未提供证据证明其损失或杭州浩翔公司获利金额，赔偿金额过高。请求驳回诉讼请求。

一审法院查明

一审法院查明的事实：

一、浩翔集团公司及其字号的历史沿革

2005年7月1日，自然人控股有限公司镇江浩顺电气有限公司设立，法定代表人殷*祥，住所地江苏省扬中市新坝镇长虹路，经营范围为电器机械及器材、电缆桥架、母线槽、配电箱（柜）、塑料制品、仪表管阀件加工、制造、销售；建筑材料、五金交电、通用机械设备、电线电缆、化工原料（不含危险化学品）、电工器材批发、零售。

2013年11月22日，镇江市扬中工商行政管理局（11820021）公司变更[2013]第11210004号《公司准予变更登记通知书》准许镇江浩顺电气有限公司企业名称变更为江苏浩顺电气制造有限公司。2016年1月15日，扬中市市场监督管理局（82yz0058）公司变更[2016]第01130002号《公司准予变更登记通知书》准许江苏浩顺电气制造有限公司企业名称变更为江苏浩翔电气制造有限公司。2016年7月11日，扬中市市场监督管理局（11826022）公司变更[2016]第07060008号《公司准予变更登记通知书》准许江苏浩翔电气制造有限公司企业名称变更为江苏浩翔电气有限公司。2016年9月20日，扬中市市场监督管理局（11826022）公司变更[2016]第09190002号《公司准予变更登记通知书》准许江苏浩翔电气有限公司企业名称变更为浩翔集团，原股东/发起人名称由朱*梅、殷*祥变更为朱*梅、殷*翔。

2016年12月2日，浩翔电气集团有限公司浙江分公司成立，负责人殷*耀。

二、涉案注册商标的情况

2003年5月28日，案外人杭州浩顺公司经核准注册第3122442号“”商标，核定使用商品为第9类母线槽，注册地址为杭州市下城区绍兴路321号，注册有效期经续展至2023年5月27日；2011年4月27日，该商标经核准转让给浙江浩顺电气有限公司；2014年9月20日，该商标经核准转让给江苏浩顺电气制造有限公司；2015年12月28日，该商标被江苏省工商行政管理局授予“江苏省著名商标证书”（编号[2015]0527）；2017年5月10日，该商标注册人经核准变更为浩翔集团。

2003年6月14日，案外人杭州浩顺公司经核准注册第3122443号”商标，核定使用商品为第6类电缆桥架，注册地址为杭州市下城区绍兴路321号，注册有效期经续展至2023年6月13日；2011年4月27日，该商标经核准转让给浙江浩顺电气有限公司；2015年6月14日，浙江浩顺电气有限公司与江苏浩顺电气制造有限公司签订3122443号商标排他使用许可合同，许可使用期限自2015年6月14日起至2023年6月13日止；2016年9月28日，浙江浩顺电气有限公司与浩翔集团签订3122443号商标转让合同，合同约定浩翔集团享有该商标所有权及使用权；2017年8月27日，该商标经核准转让给浩翔集团，专用期限自2013年6月14日起至2023年6月13日。

2010年2月14日，案外人杭州浩顺公司经核准注册第6082602号商标，核定使用商品为第9类变压器（电）、配电箱（电）、配电控制台（电）、控制板（电）、电线连接物、配电盘（电）、电线管、接线盒（电）（截止），注册有效期至2020年2月13日；2011年4月27日，该商标经核准转让给浙江浩顺电气有限公司；2014年9月20日，该商标经核准转让给江苏浩顺电气制造有限公司；2017年5月10日，该商标注册人经核准变更为浩翔集团。

另查明，2003年，浙江省建设材料管理协会与浙江日报社广告中心联合为浙江浩顺电气有限公司颁发证书，确认“浩翔”牌电缆桥架、母线槽产品系列在宣传活动中为“浙江省重点工程建设指定名优产品”。2004年2月、2005年2月，浙江省建设工程造价管理总站等主管的《价格信息》中载明“浩翔”电缆桥架价格信息。2006年2月，浙江省住建厅主管的《浙江造价信息》单位名录中载明浙江浩顺电气成套有限公司电缆桥架。2006年5月《造价信息》载明“浩翔”桥架、母线槽价格信息。2007年8月，中国质量监督管理委员会、中国质量品牌促进会、中国企业信誉测评中心联合为浙江浩顺电气有限公司颁发荣誉证书，确认浩翔牌电缆桥架、母线槽系列产品在全国市场品牌信誉监督活动中为“质量过硬、信誉保证放心品牌”。2013年5月《价格信息》为浩顺电气电缆桥架、母线槽、配电箱信息价专刊，声明“浩翔”牌商标权归浙江浩顺电气有限公司所有，其中写明浙江浩顺电气有限公司现有所属企业包括镇江浩顺电气有限公司；2015年7月《价格信息》封面为浙江浩顺电气有限公司“浩翔”开关柜（箱）系列宣传页；2015年8月《价格信息》载明“浩翔”桥架及母线信息价，宣传页专栏“彩一”系浙江浩顺电气有限公司，宣传页左上部载有图文组合商标，底部载有江苏浩顺电气制造有限公司。

三、关于杭州浩翔公司涉嫌侵权的事实

杭州浩翔公司成立于2006年7月4日，系有限责任公司，注册资本55万元，经营范围为机电设备、五金、金属材料、化工原料的销售等，住所地浙江省杭州市拱墅区沈半路2号（建华五金机电市场4-137、138号）。建华五金机电市场与涉案第3122442号、第3122443号“浩翔”组合商标的原注册地址“杭州市下城区绍兴路321号”相距3.6公里。

2016年10月24日，杭州浩翔公司与句容三友网络有限公司签订《工矿产品购销合同》（合同编号00161025），约定由杭州浩翔公司为句容三友网络有限公司提供电缆桥架等产品，涉案产品系被告委托加工。

经当庭比对，杭州浩翔公司销售的桥架实物无任何商标标识，但购销合同“牌号商标”一栏用手写字体标注“杭州浩翔”字样；宣传画册第一页底部标注“杭州浩翔机电设备有限公司”，左上部标有“”，右上部注明“桥架系列、母线系列、配电柜系列”，第二页右中部以较大字体标注“浩翔机电品质卓越”字样，右上部标注和“杭州浩翔机电设备有限公司”。

庭审中，杭州浩翔公司确认其销售的涉案产品未标注商标，且申请的注册商标至庭审结束时未被核准注册。

四、与本案有关的其他情况

2015年12月15日，中天建设集团浙江安装工程有限公司与扬中市浩翔电气经营部在杭州签订物资采购合同，需货清单明确约定杭州紫之隧道（紫金港路—之江路）使用的桥架的牌号商标系“浩翔”。

2016年10月30日，扬中市名盛电气经营部与江苏南通二建集团有限公司签订电气母线槽买卖合同，合同第二条第五款约定：“母线槽品牌为<浩翔>，生产单位为浩翔电气集团有限公司”，在“主要材料（设备）品牌要求选择一览表”中明确列明投标人就“母线槽、母线插接箱及配件”选定的生产厂或品牌系浩翔。

2017年5月12日，浩翔集团与河南安骏建设工程有限公司签订加工定作合同，约定为其提供一批密集型母线槽。

2017年6月15日，浙江同兴技术股份有限公司（甲方）与浩翔电气集团有限公司浙江分公司（乙方）签订设备采购合同，约定由乙方为甲方供应一批电缆桥架。

浩翔集团在庭审中明确其主张杭州浩翔公司实施侵害注册商标专用权的行为有：1.杭州浩翔公司在企业宣传画册中突出使用“浩翔”字样；2.杭州浩翔公司在与句容三友网络有限公司的购销合同“牌号商标”一栏使用“浩翔”字样。浩翔集团认为杭州浩翔公司上述行为以及使用“浩翔”字号的行为同时违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，构成不正当竞争。

浩翔集团在庭审中未举证证明其损失及合理费用，主张适用法定赔偿。

一审法院认为

本案一审争议焦点：1.杭州浩翔公司涉案行为是否侵害了浩翔集团的注册商标专用权；2.杭州浩翔公司是否对浩翔集团构成不正当竞争；3.如果杭州浩翔公司的行为构成侵权，应如何承担民事责任。

关于第一个争议焦点，一审法院认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，未经商标注册人的许可，任何人不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。本案中，浩翔集团主张保护的第3122442号、第3122443号、第6082602号商标均在有效期内，其依法受让了涉案三枚商标，享有涉案商标的注册商标专用权，应受法律保护。杭州浩翔公司主张涉案商标的原权利人浙江浩顺电气有限公司为贸易型企业，无生产资质，荣誉证书不具有真实性，不能证明涉案商标的知名度，一审法院认为，商标所有权人的企业性质不影响其商标专用权，亦不能推翻荣誉证书的真实性，涉案商标处于持续使用和宣传状态，且通过四份合同可以看出“浩翔”牌母线槽和桥架销往江苏、浙江、河南等地，“浩翔”牌母线槽被江苏南通二建集团有限公司作为指定母线槽品牌，足以认定涉案第3122442号、第3122443号图文组合商标经过较大规模的持续宣传和使用，已具有较强的显著性和知名度，尤其在浙江和江苏两地，其后注册的第6082602号商标共同构成了浩翔集团商标体系的一部分，其中公众呼叫习惯所侧重的“浩翔”文字已构成其商标的显著识别部分。杭州浩翔公司在购销合同、宣传画册上突出使用“浩翔”文字、随意简化自己的企业名称的行为侵害了浩翔集团涉案注册商标专用权。商标的使用行为，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，认定构成商标性使用，并不仅限于直接将商标附着于商品的行为，还包括任何将该商标与商品来源相联系的行为。商标是区别不同商品或者服务来源的标志，企业名称或企业字号是用于识别商品或者服务提供者身份，两者作为商业标识，同样能发挥识别商品或者服务来源的作用。企业字号是企业名称的核心内容，是区别不同企业的主要标识。虽然我国商标法未将企业字号纳入商标的范畴，企业字号的直接意义与商标有所不同，但最终亦可发挥区分商品或者服务的作用，因而仍然属于商业标识的范畴。企业字号作为商业标识在商品上使用，实际上就是“未注册商标”的使用，涉案被控“浩翔”字样具有标识商品或者服务来源的作用，是一种商标法意义上的商标使用行为。注册商标专用权和经核准登记的企业字号权发生冲突时，人民法院应当依照诚实信用、保护在先、禁止混淆等原则处理。

企业字号本身也是一种商业标识，当字号与注册商标文字完全相同时，字号与注册商标的使用事实上难以机械割裂，因此字号知名度应当及于注册商标。这一认定符合市场实际与市场的基本认知，有利于激励市场主体持续诚信经营，不断累积商誉，同时从根本上看才有利于保护相关公众和普通消费者的利益。本案中，涉案商标与浩翔集团存在紧密关联，不能割裂。同理，浩翔集团与涉案商标的知名度也高度关联，是相互促进的叠加效应关系。首先，杭州浩翔公司在购销合同“牌号商标”一栏使用“杭州浩翔”字样构成商标侵权。浩翔集团的系列商标经过持续宣传，在浙江省建筑行业具有较高知名度，涉案商标的原权利人杭州浩顺公司和浙江浩顺电气有限公司住所地均在杭州。杭州浩翔公司理应规范使用其企业字号，其在庭审中明确表示未注册商标，但是仍在“牌号商标”一栏注明“杭州浩翔”，足以起到指示商品来源的作用，引起相关公众的混淆，构成商标侵权。其次，杭州浩翔公司在宣传画册突出使用“浩翔”字样亦构成商标侵权。杭州浩翔公司超范围委托加工、销售，在企业宣传画册封面顶端显著位置突出宣传与浩翔集团系列属相同商品的“桥架、母线、配电柜系列”，并在宣传画册显著位置突出使用“浩翔机电”字样，起到了广告宣传的作用，构成商标性使用。“机电”本身不具有指示作用，属于行业指代，但系列商标经过长期宣传，具有较高的显著性和知名度，杭州浩翔公司在宣传画册突出使用“浩翔”字样和“桥架、母线、配电柜系列”的行为，容易导致相关公众误认为其提供的就是“浩翔”牌的桥架、母线、配电柜，或认为两者具有特定联系，构成对浩翔集团涉案注册商标专用权的侵害。

关于第二个争议焦点，一审法院认为，不正当竞争行为是指经营者在市场竞争中，违背诚实信用原则，采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为。本案中，第3122442号、第3122443号商标自2003年核准注册以来，一直持续广泛使用和宣传，自2004年起多次在浙江省建设工程造价管理总站等主办的《价格信息》中刊载，后注册的6082602号商标亦在《价格信息》中宣传，商标，尤其是母线和桥架，在江浙机电行业享有较高的知名度和声誉。杭州浩翔公司成立于2006年，其与浩翔集团属于同业竞争者，且与商标的原权利人注册地均处于浙江省杭州市，仅相距3.6公里，应当对商标有所知晓，故其在注册企业字号时，理应遵守诚实信用原则及公认的商业道德，对他人的知名商标予以合理避让。但杭州浩翔公司仍以“浩翔”为字号注册其企业名称，并且十多年来一直未注册自有商标，超范围在桥架、母线、配电柜等系列产品的宣传画册、购销合同中突出使用“浩翔”标识，作易使社会公众对商品的生产者等引起误解的虚假宣传，主观上具有借助他人商誉宣传自己产品并提高自身产品知名度的故意，其攀附浩翔集团商誉的主观故意明显。杭州浩翔公司上述行为有悖诚实信用原则和公认的商业道德，损害了浩翔集团的合法权益，构成不正当竞争。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件的具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”。在此类案件中，判令停止侵权，究竟是判令规范使用字号，还是停止使用字号，或者对企业名称使用方式、使用范围作出限制，应当视案件具体情况，在综合考量主观恶意程度、历史因素和使用现状基础上公平合理作出裁量。被诉企业名称具有明显攀附恶意，如果允许被告继续使用其字号，与原告字号共存，即使不突出使用字号，对于市场而言，尤其是潜在购买者，仍极易发生混淆，或者误认为两者之间存在投资或合作等关联关系。因此，字号共存原则上应当以被告善意为前提，对于恶意攀附行为，应当予以制止，以体现商标法鼓励诚实信用、诚实经营的价值取向。判令被告停止使用涉案企业名称，有利于双方企业的长远发展，体现了鼓励企业发展自主品牌的裁判导向。本案中，判令杭州浩翔公司停止使用涉案字号系基于以下考虑：首先，杭州浩翔公司具有攀附浩翔集团涉案商标商誉的明显故意，以浩翔集团所有的注册商标中的中文“浩翔”为字号成立销售同类电气产品的企业，且在宣传资料中以“品质卓越浩翔机电”的方式宣传自己的产品，本身不具有正当性，理由不再赘述。其次，双方之间市场竞争加剧，需要划清市场界限，市场竞争应有序进行，各市场主体应尽量划清界限，通过诚信经营赢得市场。当前，国家正在大力实施创新发展战略，推动经济转型升级，企业核心竞争力在于技术与品牌。在此宏观背景下，如果允许杭州浩翔公司继续使用“浩翔”字号，与浩翔集团字号共存，即使不突出使用字号，对于市场而言，尤其是潜在购买者，仍极易发生混淆，或者误认为杭州浩翔公司与浩翔集团之间存在投资或合作等关联关系，这对浩翔集团明显有失公允，有损其市场利益，同时亦对双方包括对杭州浩翔的长远发展不利，相关公众亦需要付出更大的识别成本。因此，判令杭州浩翔公司停止使用“浩翔”字号，变更使用不包含“浩翔”文字在内的新字号，彻底划清彼此之间商业标识界限，并非对杭州浩翔公司发展的限制，其实从长远看，更有利于其自主品牌的建设和发展，而依杭州浩翔公司现有规模及生产技术能力，即使变更字号，对其市场经营的影响亦应有限，其有能力克服变更字号所带来的影响。如果变更字号实际导致杭州浩翔公司完全丧失市场，则恰恰说明其之前的发展确系攀附浩翔集团商标商誉所致。商标所承载的商誉并不因商标转让而消灭，与权利商标相关的荣誉和知名度，均会构成权利商标价值的一部分，随着商标所有权的转移，转由浩翔集团继承和享有。杭州浩翔公司使用现企业名称，具有明显主观恶意，且该行为足以误导公众，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，损害了浩翔集团在先商标合法权益，破坏了市场公平竞争秩序，损及社会公众利益，构成不正当竞争，应承担相应民事责任。由于杭州浩翔公司不论是否突出使用“浩翔”字号均难以避免产生市场混淆，故应停止使用该字号。

关于第三个争议焦点，一审法院认为，由于杭州浩翔公司涉案行为构成对浩翔集团注册商标专用权的侵害，同时构成不正当竞争，应当根据相应的侵权情节分别承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于商标侵权而言，杭州浩翔公司应当立即停止使用浩翔集团涉案注册商标的行为。关于杭州浩翔公司企业名称是否需要变更的问题，因杭州浩翔公司在经营产品、销售范围方面与浩翔集团存在交叉或重合，如果杭州浩翔公司继续使用企业名称中起识别作用的核心标识—“浩翔”，将不能避免相关公众的混淆或误认。故浩翔集团请求判令杭州浩翔公司停止使用带有“浩翔”的公司字号，予以准许。关于浩翔集团请求消除影响的主张，一审法院认为，浩翔集团未举证证明杭州浩翔公司侵权行为对其带来的具体影响，且停止侵权、停止使用企业字号并赔偿损失，已足以遏制涉案侵权行为并修补侵权行为对浩翔集团产生的损害后果，故浩翔集团请求消除影响的诉讼请求，不予支持。

关于浩翔集团请求判令杭州浩翔公司立即销毁宣传资料的主张，一审法院认为，宣传资料突出使用“浩翔”字样侵犯浩翔集团的商标专用权，同时构成不正当竞争，应当立即停止侵权，故浩翔集团要求销毁杭州浩翔公司宣传资料的请求，予以支持。

关于赔偿数额的确定，由于浩翔集团未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失或杭州浩翔公司因侵权所获利益，请求适用法定赔偿，予以准许。商标法和反不正当竞争法立法宗旨均在于，鼓励和保护公平竞争，保障消费者和生产经营者的利益，促进社会主义市场经济健康发展。而商标法和反不正当竞争法的区别点在于，前者是保护注册商标专用权的专门法，后者系用于制止除知识产权专门法规定的侵权行为外的其他违反诚实信用原则的不正当竞争行为，发挥补充保护的功能。在杭州浩翔公司既实施了商标侵权行为又构成不正当竞争的情况下，依据商标法确定的赔偿数额不能弥补权利人损失或者不能使侵权人付出应有的金钱代价时，才依据反不正当竞争法第二十条第一款的规定，对权利人进行补充保护。综合考虑杭州浩翔公司侵权行为的性质、持续时间、范围、后果，浩翔集团涉案注册商标的知名度、商业价值、杭州浩翔公司的主观过错等相关因素，酌定杭州浩翔公司赔偿经济损失45万元。

综上，浩翔集团的注册商标专用权应受法律保护，杭州浩翔公司在相同商品上使用与涉案注册商标相同或近似的标识，并将涉案注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，侵害了浩翔集团涉案注册商标专用权，并对浩翔集团构成不正当竞争。浩翔集团要求杭州浩翔公司停止侵权行为，并要求其赔偿经济损失的诉讼请求，予以支持。

一审裁判结果

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第七项、第五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：

一、杭州浩翔机电设备有限公司于判决生效之日起立即停止侵害浩翔电气集团有限公司第3122442号、第3122443号、第6082602号商标专用权的行为，并销毁宣传资料；

二、杭州浩翔机电设备有限公司立即停止使用含有“浩翔”字样的企业名称，并于判决生效之日起三十日内，向工商登记主管机关申请变更其企业名称；

三、杭州浩翔机电设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿浩翔电气集团有限公司经济损失45万元；

四、驳回浩翔电气集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由杭州浩翔机电设备有限公司负担。

上诉人诉称

杭州浩翔公司上诉请求：1.撤销（2016）苏11民初382号民事判决；2.改判驳回浩翔集团一审全部诉讼请求；3.浩翔集团承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定商标侵权和不正当竞争的事实存在错误。1.关于涉案商标在杭州浩翔公司成立之前是否具有知名度，以及杭州浩翔公司使用“浩翔”字号的主观恶意程度、历史因素和使用现状的事实，原审认定存在错误。2.关于杭州浩翔公司侵害商标权的事实，原审认定存在错误。3.关于“酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失45万元”事实，原审认定存在错误。4.浩翔集团提供的侵权证据不具有可采信性。二、原审法院适用法律错误。浩翔集团主张不正当竞争行为是指商标侵权行为，因商标侵权行为可以通过商标法第57条予以规制，在有具体法律规定可以援引的情形下，本案不应再适用反不正当竞争法第二条的规定。三、原审法院审判程序违法。1.原审法院对被控桥架实物进行证据保全，但原审判决书却记载：根据原告申请，调取了所有被控侵权证据。2.一审合议庭要求浩翔集团对于商标侵权和不正当竞争的诉讼主张进行选择，浩翔集团承诺三天内书面答复，但至一审判决作出后其不知道浩翔集团的选择，致使上诉人失去辩论机会。

被上诉人辩称

浩翔集团二审答辩意见：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审判决客观公正。杭州浩翔公司攀附涉案商标美誉度、知名度，构成商标侵权和不正当竞争，其提出的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

本案二审争议焦点：1.杭州浩翔公司涉案行为是否侵害浩翔集团注册商标专用权并构成不正当竞争；2.原审法院判决杭州浩翔公司承担的民事责任是否适当；3.原审法院审判程序是否存在违法情形。

举证质证

二审中，杭州浩翔公司未提供新的证据。

浩翔集团提供两组证据：

证据1，杭州浩顺公司、浙江奇佩电气公司的工商登记及变更情况，证明：1.该两公司与浩翔集团的企业股东、主要负责人相同，实际控制人即是殷浩翔，属于关联公司。2.涉案注册商标所承载的商誉应由商标受让人继受。

证据2，杭州市公安局文晖派出所常住人口登记表、扬中市新坝镇新安村十二组及村委会出具的证明、名片2张及浙江省江苏商会副会长证书一份，证明：1.浩翔集团的法定代表人殷浩翔的名字系其自幼使用，并非为傍“浩翔”而更名。2.涉案商标中“浩翔”来源于浩翔集团法定代表人殷浩翔的名字。

杭州浩翔公司对浩翔集团的新证据的质证意见：1.两组证据不属于新证据。2.认可证据1的真实性，杭州浩顺公司与浙江奇佩电气公司的股东不完全一致，难以认定两家为关联公司，涉案商标即使有商誉知名度仅和公司有关，与股东无关，也难以证明杭州浩翔公司成立时涉案商标有知名度。3.名片是单方制作，真实性不认可；副会长牌子是2016年1月形成的，与本案无关；常住人口登记表载明殷厚祥于2016年5月更名为殷浩翔，证明其是为了傍“浩翔”字号改名；村委会证明说明当地方言对于殷浩翔与殷厚祥是难以区分。

本院对浩翔集团提供的证据1及证据2中除名片之外的其他证据的真实性均予以确认，至于该两组证据与本案的关联性将在裁判理由中予以评定。证据2中的名片虽系单方制作，但对其内容的真实性以及与本案的关联性在裁判理由中评定。

本院查明

一审法院查明的事实均有相应的证据印证，本院予以确认。

另查明：

1、杭州浩顺公司原名称为杭州浩顺建筑安装装璜材料有限公司，2000年12月6日，名称变更为杭州浩顺建材成套有限公司；2002年1月31日，名称变更为杭州浩顺电气成套有限公司，即现名称。2002年9月25日，经营范围变更为：制造、加工电气成套设备、电缆桥架、母线槽、开关柜；批发零售：应急灯具、建筑材料、装璜材料、水电安装材料、五金交电、百货等。公司原股东为殷厚祥、朱建梅，2017年9月变更为王忠彬、朱建梅、殷浩翔，殷浩翔出资额990万元，占90%。

认定上述事实的证据有杭州市西湖区市场监督管理局出具的公司登记、变更基本情况。

2.殷厚祥，曾用名殷浩翔，于2004年7月21日从江苏省扬中县新坝镇新安村3组迁至浙江省杭州市下城区绍兴路187号西楼1702室。2016年5月26日，殷厚祥申请将曾用名殷浩翔变更为现用名。殷浩翔即是曾经担任杭州浩顺公司法定代表人的殷厚祥。

认定上述事实证据有杭州市公安局文晖派出所出具的常住人口登记表及殷浩翔更名情况，扬中市新坝镇新安村民委员会出具的证明，印证殷浩翔的曾用名情况。

本院认为

本院认为：

一、杭州浩翔公司涉案行为侵害了浩翔集团涉案注册商标专用权

我国《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。《商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，浩翔集团涉案注册商标核定使用的商品范围为母线槽、电缆桥架、变压器、配电箱等，该注册商标的形式为“浩翔”文字、拼音与图形相结合，其中“浩翔”文字具有呼叫功能及主要识别作用，拼音“HAOXIANG”对商标呼叫起到辅助作用。由于长期使用、宣传，该注册商标积累了一定商业信誉，并与母线槽、电缆桥架、配电箱等产品建立了稳定的联系，尤其是商标中的“浩翔”文字已成为指引相关公众识别浩翔集团母线槽、电缆桥架、配电箱等产品的重要标识信息。

杭州浩翔公司成立时登记的经营范围为销售机电设备、五金、金属材料、化工原料等产品，多年来一直未变更经营范围，但其承认所销售的产品系其委托他人加工制造，其在推广产品的宣传画册中称自己系桥架、母线、配电箱等产品专业生产厂家。杭州浩翔公司经销的商品未注册商标，其在画册中以突出的文字标注“浩翔机电卓越品质”，目的在于宣传自己桥架、母线、配电柜系列产品，而其使用的“浩翔机电”文字中的“机电”是产品类别简称，“浩翔”二字具有向消费者指示该机电产品提供者的作用，故其以此种形式使用“浩翔”文字属于突出性商标使用。杭州浩翔公司销售涉案产品桥架上虽未贴附商标标识，但其在与购买方签订购销合同的“牌号商标”项下标注“杭州浩翔”文字，意在通过交易文书向对方说明涉案产品的来源，由于“杭州”为地名，故此处的“浩翔”文字亦构成突出性商标使用。

综上分析，因“浩翔机电”“杭州浩翔”均属于以突出方式使用“浩翔”二字，“浩翔”二字与浩翔集团涉案注册商标中主要识别要素“浩翔”文字、读音均相同，故“浩翔机电”“杭州浩翔”与涉案注册商标相近似。鉴于杭州浩翔公司宣传、销售的商品与涉案注册商标核定的商品相同，其企业名称登记字号虽含有“浩翔”文字，但其并未以规范的企业名称向消费者指示商品提供者，而是以极其简略的“浩翔机电”“杭州浩翔”文字标识来介绍自己产品，因涉案注册商标与浩翔集团提供的产品已建立稳定的市场联系，如依据“浩翔机电”“杭州浩翔”标识判断商品来源，“浩翔”文字标识难以使消费者有效识别涉案产品系杭州浩翔公司提供，却容易导致消费者误认为杭州浩翔公司产品来源于涉案商标权利人浩翔集团，或者认为两者具有特定联系，从而造成市场混淆，故杭州浩翔公司实施的该项行为侵害了浩翔集团涉案注册商标专用权。

二、杭州浩翔公司登记、使用以“浩翔”为字号的企业名称，构成不正当竞争

我国《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。我国《反不正当竞争法》第二条第一款、第二款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

由于企业名称是市场经济主体从事经营活动的必要前提，企业名称中的字号则是企业名称的核心内容，是区别不同企业的主要标识。企业字号在实际经营中起到区分商品或者服务系来自不同提供者的作用，因而，企业字号属于有形的商业标识，经营者对企业字号的选择与使用既要遵守法律法规，也要遵守公认的市场准则和商业道德，不得投机取巧、搭便车，擅自利用他人的品牌效应牟取不当利益，当登记的企业名称权与注册商标专用权发生冲突时，应当依照诚实信用、保护在先和禁止混淆等原则进行处理。

本案中，浩翔集团持有的核定在电缆桥架、母线槽产品上3122442号、3122443号两枚注册商标，2003年即被浙江省建设材料管理协会与浙江日报社广告中心联合颁发证书，确认“浩翔”牌电缆桥架、母线槽产品为浙江省重点工程建设指定名优产品，从2004年起浙江省建设工程造价管理总站等机构主办的《价格信息》《浙江造价信息》多次刊载宣传“浩翔”牌电缆桥架、母线槽产品信息，后注册的6082602号商标亦在《价格信息》中进行宣传，2007年8月中国质量监督管理委员会、中国质量品牌促进会、中国企业信誉测评中心等机构联合授予“浩翔”牌电缆桥架、母线槽为“质量过硬、信誉保证放心品牌”，足以说明浩翔集团的涉案商标自注册以来在母线槽、桥架等产品上持续进行使用、宣传，因而涉案注册商标获得较高的市场知名度，并积累了良好的品牌信誉。

杭州浩翔公司于2006年成立时，其登记的经营范围为销售机电设备、五金、金属材料等产品，但其自认所销售的产品系其委托他人加工生产，故其与浩翔集团属于同业竞争者。杭州浩翔公司与涉案商标的原注册人同处一地，作为进入机电产品行业的经营主体应当知晓他人已在其经营的产品上注册涉案商标，且涉案商标在其成立之前已经获得较高的市场知名度，其应当对他人的注册商标专用权予以尊重，使用相关商业标识时应对涉案注册商标给予合理避让，但杭州浩翔公司仍选择涉案注册商标中“浩翔”文字为字号登记企业名称，并从成立以来一直未注册自己商标，在实际经营中名为使用自己企业字号，实际以“浩翔”文字为其产品商标，主观上明显具有借助涉案商标的商誉来宣传、提高自己企业及产品知名度的故意，客观上容易引起相关公众对其产品来源作出错误判断，造成市场混淆，故杭州浩翔公司登记、使用“浩翔”字号的行为违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害了浩翔集团的合法权益，构成不正当竞争。杭州浩翔公司上诉辩称其登记、使用的企业字号不构成不正当竞争的理由不成立。

至于杭州浩翔公司上诉辩称涉案注册商标未持续使用、宣传，涉案商标原注册人系贸易型公司，并不生产电缆桥架、母线槽，其在2007年获得的“质量过硬、信誉保证放心品牌”为虚假荣誉，对此本院认为，涉案商标处于持续使用和宣传状态有相应的证据印证；本院二审查明，杭州浩顺公司在2002年9月变更其经营范围，增加“制造、加工电气成套设备、电缆桥架、母线槽、开关柜”等业务，评奖单位于2007年授予其生产的“浩翔”牌电缆桥架、母线槽为“质量过硬、信誉保证放心品牌”荣誉称号并无不当，故杭州浩翔公司所提上述主张不成立。

三、原审判决杭州浩翔公司承担的民事责任并无不当

杭州浩翔公司宣传、销售涉案产品时使用涉案标识行为侵害了浩翔集团的注册商标专用权，其登记使用的企业字号同时构成不正当竞争，根据我国《侵权责任法》《商标法》《反不正当竞争法》的规定，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

首先，杭州浩翔公司应停止突出使用“浩翔”标识。如前所述，杭州浩翔公司在经营中未规范使用企业名称，故意突出使用“浩翔”文字标识宣传、销售自己产品，容易造成消费者对其产品来源产生误认，损害浩翔集团及消费者利益，侵害浩翔集团的商标专用权，故原审判决其立即停止侵害浩翔集团涉案注册商标专用权，具有事实和法律依据。

其次，杭州浩翔公司应当停止使用“浩翔”字号。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。依据该规定，当市场经营主体的企业名称侵害他人注册商标专用权或者构成不正当竞争的，承担停止侵权的责任方式存在停止使用与规范使用的区别，但综合考虑浩翔集团所提要求杭州浩翔公司停止使用“浩翔”字号的诉讼请求以及本案具有的以下因素，应当判令杭州浩翔公司停止使用含有“浩翔”文字的字号：1.杭州浩翔公司登记企业名称时，涉案商标已经具有较高市场知名度，其经销与涉案注册商标同类产品，但其选择涉案商标中“浩翔”文字作为字号进行登记，明显具有利用涉案商标商誉提高自身市场知名度的主观恶意。2.杭州浩翔公司从成立以来一直未注册商标，却在经营中以突出企业字号的方式宣传、销售产品，意图将“浩翔”作为未注册商标使用，该使用行为容易造成市场混淆，故缺乏正当性。3.涉案商标权利人作为具有一定规模的电缆桥架、母线槽等产品生产企业，涉案商标经持久使用宣传已积累良好商誉，具有较强的市场品牌效应。而杭州浩翔公司自成立以来，虽未向市场行政主管机关申请增加经营范围，但实际经营中已经超出原登记的经营范围，采取委托他人生产产品再自行销售，故其与涉案注册商标权利人浩翔集团市场竞争越来越激烈，如允许杭州浩翔公司保留“浩翔”字号，以其现有企业名称推销同类产品，不仅难以有效划分二者市场界限，相反更易造成市场竞争的混乱，损害消费者利益。4.我国经济社会发展处于转型期，国家倡导创新发展，鼓励扶持自有品牌和技术，涉案注册商标权利人经过诚实经营获得较大市场知名度，故对涉案注册商标权应给予充分保护。而杭州浩翔公司并未提供相关证据证明因长期经营，其企业名称已经具有较大的市场知名度，以及如停止使用“浩翔”字号将对杭州浩翔公司的经营发展和广大消费者利益造成损害。据此，鉴于杭州浩翔公司登记企业名称时即具有攀附涉案注册商标商誉的不正当性，在实际经营中故意利用其字号与涉案注册商标的文字相同的特征，宣传推销其产品，造成市场混淆，其现有企业字号继续使用将对涉案商标权利人浩翔集团和广大消费者均造成损害，故一审法院判决杭州浩翔公司不得使用“浩翔”字号，并无不当。

再次，一审法院判决杭州浩翔公司赔偿浩翔集团经济损失的数额亦无不当。鉴于浩翔集团未提供证据证明其因被侵权而遭受的具体损失或者杭州浩翔公司实施侵权而获得的利益，一审法院依据杭州浩翔公司涉案行为既侵害涉案商标专用权，同时又构成不正当竞争，以及涉案注册商标的知名度、商业价值、杭州浩翔公司具有主观过错、侵权时间等综合情节，酌情确定杭州浩翔公司赔偿45万元，并无不当。

四、原审法院审判程序合法

浩翔集团在其一审起诉状中明确指控杭州浩翔公司侵害其注册商标专用权，并实施不正当竞争行为，一审法院已在庭审中针对浩翔集团的指控内容进行法庭调查，双方亦进行法庭辩论。一审法院要求浩翔集团进一步明确具体的诉讼请求，浩翔集团庭后向一审法院递交书面情况说明，明确指控杭州浩翔公司的行为侵害其商标权及构成不正当竞争。故杭州浩翔公司上诉称其在一审中失去辩论机会，一审法院存在程序违法的理由不成立。另外，一审法院对被控桥架实物进行证据保全，并对调取的涉案证据进行详细说明，并非如杭州浩翔公司上诉所称“根据原告申请，调取了所有被控侵权证据”，故杭州浩翔公司据此主张一审法院审判程序违法，亦无事实和法律依据。

裁判结果

综上，杭州浩翔公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8050元，由杭州浩翔机电设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　宋　峰

审判员　史　蕾

审判员　刘　莉

二〇一八年六月十九日

书记员　黄晶焱