转换性使用能否破解“一字千金”困境

继作品修改权及保护作品完整权、音乐插曲的著作权侵权诉讼后，电影《九层妖塔》因未经授权使用字体再次被诉侵权。电影上映后，书法家向佳红发现该电影中出现的道具《鬼族史》图书、《华夏日报》报纸上使用了他的书法作品“鬼、族、史、华、夏、日、报”。因此，向佳红以影片的制作、发行、投资和传播方未经其授权许可便使用其创作的毛笔行书字体，侵犯了其著作权为由向法院提起诉讼。2018年5月，北京市朝阳区人民法院对字体侵权案做出一审判决，四被告在判决生效之日起30日内履行在报纸上登载声明的义务，向原告公开赔礼道歉，共同赔偿向佳红14万元。该案再一次将转换性合理使用的概念提出讨论，也体现了目前司法实践在这一问题认识上的摇摆。笔者参考美国法院、学界对转换性使用的解读，结合我国司法实践几例典型判决，试着提出在分析和适用转换性使用时的一些难点问题。

1、转换性使用的经典定义

合理使用，是指不需要经过作者许可同意，也不必向作者支付任何报酬的作品使用形式，是对著作权的一种限制制度。目前，全世界主要国家和地区著作权法均规定有合理使用制度。我国《著作权法》第22条以穷尽式列举的方式，规定了十二大类对作品和邻接权客体构成合理使用的情形，在《著作权法实施条例》第21条中进一步明确了合理使用的“三步检验法”。 虽然我国立法上采用“列举式+封闭式”合理使用模式，但面对层出不穷的新型使用模式的需求，我国司法实践中早已对封闭式模式进行突破。例如在游戏直播、同人创作、全面复制等各式各样新使用模式中，我国专家学者都将转换性使用作为衡量其是否构成合理使用的重要理论依据。[1]

转换性使用理论是由Leval法官于1990年提出，1994年被美国联邦最高法院在Campell v. Acuff-Rose Music案（该案中，2 Live Crew 乐队对 Roy Orbison 的歌曲 Oh，Pretty Woman 进行改编，使用后者的旋律和个别词句，重新填写歌词，表达了和原作完全不同的思想感情和风格，以达到讽刺原作的效果。See Campbell v. Acuff- Rose Music, 510 U.S. 569（1994））中采纳，该案中最高院法官Souter认为，如果对原作品的使用是有更进一步的目的或新的性质，加入了新的表达、新的意义或信息，那么该使用则构成“转换性使用”;并对转换性使用的地位做出阐述：商业性使用并非判断合理使用的前提性因素，使用的目的与性质是否具有转换性，是判定被告行为是否具有“转换性”的核心因素。此后，转换性使用理论作为判断著作权合理使用的重要标准在美国审判实践中被广泛讨论。

美国转换性使用理论的内容并未在美国《版权法》中予以明文规定，作为合理使用具体内容的转换性理论，大多散见于美国法官的论述中。王迁教授通过对美国案例分析将转换性使用的概念归纳为：“对原作品的使用并未为了单纯的再现原作品本身的文学、艺术价值或实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用的过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了原先的功能或目的”。 [2]

2、我国相关案件对转换性使用的适用

目前，我国司法审判中已有运用转换性使用的先例，但其在我国法律适用上仍无明确的立法渊源或司法解释。因此不少法院为司法实践的需要而通过不同形式灵活借鉴和适用美国的转换性使用理论：一种方式是对《著作权法》第22条的著作权的限制与例外第（二）项的规定进行扩大解释从而适用转换性使用理论，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。此项规定是为创作作品，特别是创作评论文章或学术著作所必需的，“引用”他人作品的目的并非是为了单纯再现原作本身，而是为了“介绍、评论和说明”，因而被引用作品的功能或价值在新的作品中应当发生改变或转换。另一种方式是法院突破我国现行著作权法对限制与例外的封闭式规定，直接根据“三步检验法”或美国的合理使用理论来适用转换性使用。

1. 上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司等著作权侵权纠纷案（以下简称“美影厂诉新影年代公司案”）[3]

上海美影厂系“葫芦娃”“黑猫警长”角色造型美术作品著作权人。浙江新影年代公司为配合电影《80后的独立宣言》上映宣传，制作了被控侵权海报，提供给华谊兄弟公司在其官方微博上使用。美影厂向法院起诉称：新影年代公司未经许可，使用“葫芦娃”、“黑猫警长”角色形象美术作品，构成对其修改权、复制权、发行权、信息网络传播权的侵犯；华谊兄弟公司的行为，构成对其信息网络传播权的侵犯，并与新影年代公司构成共同侵权。

图示电影《80后的独立宣言》海报中

使用“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品

上海市普陀区人民法院经审理认为，“葫芦娃”、“黑猫警长”角色形象美术作品属于已经发表的作品；新影年代公司引用他人作品是为了说明某一问题，即涉案电影主角的年龄特征；从被引用作品占整个作品的比例来看，被引用作品作为背景使用，占海报面积较小，且涉案作品的形象并未突出显示，属于适度引用；被控侵权海报的使用也未对美影厂作品的正常使用造成影响，故应当认定新影年代公司在电影海报中对“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品的使用属于著作权法所规定的合理使用。遂判决驳回美影厂的诉讼请求。一审判决后，美影厂不服，提起上诉。二审法院认为，涉案电影海报为说明八十年代少年儿童的年代特征这一特殊情况，适当引用当时具有代表性的少儿动画形象“葫芦娃”、“黑猫警长”之美术作品，与其他具有当年年代特征的元素一起作为电影海报背景图案，不再是单纯展现涉案作品的艺术美感，其价值和功能已发生转换，且转换性程度较高，属于转换性使用，而且并不影响涉案作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益，故构成合理使用。

2. 王莘与北京谷翔信息技术有限公司等著作权侵权案[4]

本案为国内一起涉及谷歌数字图书馆的侵犯著作权纠纷诉讼案件。本案原告王莘（笔名棉棉）为涉案作品《盐酸情人》的作者。被告谷歌公司为谷歌数字图书馆的制作者，其在制作该数字图书馆的过程中全文复制了原告涉案作品。此后，被告谷歌公司将该作品提供给其在中国的关联公司被告北京谷翔公司，由该公司在其经营的谷歌中国网站上向网络用户进行片段式提供（即提供页面中仅显示相关页内容的两三个片段，每个片段约有两到三行，该页面中并不显示图书页面的全部内容）。王莘主张两被告未经其许可全文复制其作品并在谷歌中国网站上进行传播的行为构成对其复制权及信息网络传播权的侵犯，要求两被告停止侵权并赔偿损失。

北京市高级人民法院扩大解释我国的“三步检验法”，认为“在特定情况下，如果他人未经著作权人许可而实施的著作权所控制的行为并未与作品的正常利用相冲突，也没有不合理地损害著作权人的合法利益，则通常可以认定此种使用行为构成对著作权的合理使用。” 针对被告北京谷翔公司片段式提供涉案作品的行为，法院审理认为构成合理使用。涉案信息网络传播行为所采取的片段式的提供方式，并未实质性地再现原告作品表意功能，且又在较大程度上实现了相应图书信息检索功能的情况下，这一行为已构成对原告作品的转换性使用，不会对原告对其作品的正常使用造成影响，亦不会不合理地损害原告的合法利益。

3.李向晖与广州华多网络科技有限公司著作权侵权纠纷案[5]

被告华多公司在其经营的多玩游戏网上发布了一篇名为“《乱世无双》研发采风札记：三国武将成名绝技”的文章，文章内容包括5段文字和4幅插图。原告李向晖指控上述文章中的第3幅插图是《中国全景素材图片库》中名为“无锡三国城14”的图片，是其在江苏无锡三国城中拍摄的作品。且李向晖称《中国全景素材图片库》仅用于个人学习研究，如果用于商业用途就要获得李向晖许可，主要是用于旅行社和出版社出版图书的配图，涉案摄影作品没有许可其他人使用。因此以其摄影作品的信息网络传播权被侵害为由,向广东省广州市南沙区人民法院提起诉讼。

一审法院审理认定，涉案摄影作品是具有一定艺术美感的作品，其创作的根本目的在于通过具有一定艺术美感的影像造型向公众传递作者的思想感情。而在上述文章中使用缩小化、清晰度不高的被控侵权图片，虽然整体内容与李向晖作品基本一致，但其不再是单纯再现李向晖摄影作品的艺术美感和功能，而是通过公众熟知的人物形象，产生使人联想到三国时期历史的效果，进而与上述文章中的《乱世无双》游戏相联系。因此，被控侵权图片使用在上述文章中具有新的指向意义和功能，其原有摄影作品的艺术美感和功能发生了转换，不会不合理地损害李向晖的合法权益，属于对李向晖作品的合理使用。一审判决后，李向晖不服，提起上诉。广州知识产权法院认为，被诉侵权图片较涉案作品比例缩小，清晰度不高，但是被诉侵权图片是直接使用在网页文本中，并非以缩略图的方式呈现，可以完整地再现涉案作品的全部内容，用户从被诉侵权图片可以直接知晓涉案作品所要表达的思想内容。其次，除了三国时代这一宽泛题材为共同点之外，被诉侵权图片与网页上的文章之间不存在关联，无法认定被诉侵权图片在使用过程中有产生新的指向意义。再次，华多公司在其经营性网站中使用被诉侵权图片，属于商业性使用。因此，华多公司的行为不构成合理使用。

相类似的案情出现相异的结果，主要是由于司法实践中不同法院对于“转换性使用”这一因素有不同的考量。在具体案件中，“使用的目的和性质”对于是否构成合理使用至关重要，而各个案件中转换的方式和程度又各不相同，这都一定意义上影响了法官的判断。

3、《九层妖塔》对七字的使用是否构成合理使用？

图示电影《九层妖塔》中在电影道具《鬼族史》图书、《华夏日报》报纸上使用向佳红书法作品“鬼”、“族”、“史”、“华”、“夏”、“日”、“报”

《九层妖塔》字体侵权案中主要的争议焦点之一为：四被告在电影中使用向佳红书法作品中单字的行为是否属于合理使用。就我国著作权法中的合理使用的审查判断标准的问题，在美影厂诉新影年代公司案中，法院提出，合理使用的认定应当限于特殊情况，且与作品的正常使用不相冲突、亦无不合理损害权利人的合法权益。同时，具体适用上述认定标准时综合考虑引用作品的目的、引用作品在新作品中的比例、是否影响权利人正常使用、是否对权利人造成不合理的损害等等。本文将结合美影厂诉新影年代公司案着重提出以下问题：

1. 如何认定属于适当引用？

关于引用适度性的问题，在美影厂诉新影年代公司一案中，法院认为应审查不得影响被引用作品的正常使用、不得不合理地损害权利人合法利益之合理使用之构成要件。涉案电影海报中作为背景图案引用“葫芦娃”、 “黑猫警长”美术作品并不存在相对于其他背景图案突出呈现且比例过大的情况，也不会产生替代性使用，亦不会影响权利人的正常使用，同时，涉案电影海报引用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品旨在说明80后这一代八十年代的少年儿童的年代特征，此创作应属特殊情况，不具有普遍性，而且涉案电影海报的发行期短暂，随着电影播映期的消逝，该电影海报的影响也会逐步减小，因此不会不合理地损害权利人的合法利益。

《九层妖塔》字体侵权案中，被告乐视影业公司提出，涉案单字仅为电影的一个要素，所占影片比重极小，不影响影片的商业价值。在本案中，判断使用涉案单字是否属于适当引用，应审查此种使用方式是否会使对该书法作品有特定需求的受众对原作品的购买产生分流；使用涉案单字与向佳红书法作品的使用是否有冲突，在市场上是否形成竞争关系。

2. 合理使用是否天然排斥商业性使用？

合理使用并非必须为非商业性使用。在美影厂诉新影年代公司一案中，电影是被告新影年代公司的产品，从海报配合电影市场推广的功能属性来看，在海报中使用涉案美术作品，确属商业性使用，但法院审理认为，合理使用制度并不天然排斥商业性使用的可能，即便是商业性使用，只要该行为符合法律规定的相关要件，仍然可以构成合理使用。在《九层妖塔》字体侵权案中，涉案单字出现在电影道具《鬼族史》图书、《华夏日报》报纸上，电影道具属于电影的组成部分，在电影中使用涉案书法作品，应属商业使用。这种商业使用是否符合法律规定的合理使用相关要件，还需要进一步判断。

3. 合理使用的审查认定是否以需要引用作品为要件？

我国《著作权法》第二十二条规定了四种使用目的下的相应使用行为，不同的使用目的对应的是不同条件的使用行为，“不可避免”针对的是“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”，而“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，不以“不可避免”为前提。[6]

在美影厂诉新影年代公司案中，适用的是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，因此法院认为，合理使用的审查认定并不以是否需要引用作品为要件，被引用作品在新作品中不是以必需为前提，即使在新作品中引用作品不是必需的，也会构成合理使用。

而在广州网易计算机系统有限公司与马建明侵害作品信息网络传播权纠纷案[7]中，网易公司在其网站上转载《音乐教育家谭冰若去世：80年代他就走出校园讲鲍勃·迪伦了》一文，在新闻中使用了涉案摄影作品，法院则认定从网易公司转载的涉案图片来看，涉案图片能与文字内容相分离，且并非必须要使用摄影作品，或者说必须使用被上诉人享有著作权的涉案摄影作品，而且该摄影作品本身作为肖像照片亦未传递任何事实消息，不属于图片新闻，故不构成合理使用。

因此，在《九层妖塔》一案中，是否将“需要引用向佳红书法作品”作为合理使用的审查要件会影响结论的走向。

4. 如何认定属于转换性使用？

转换性使用的判断方法有从“内容性转换”向“目的性转换”转移的趋势。在美影厂诉新影年代公司一案中，二审法院认为，“为说明某一问题”是指对作品的引用是为了说明其他问题，并不是为了纯粹展示被引用作品本身的艺术价值，而被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的艺术价值和功能发生了转换。《九层妖塔》字体侵权案中，梦想者公司、环球艺动公司、中影公司也提出，涉案单字仅出现在电影道具中，目的仅为说明道具名称，在于传递其所承载的中文语言含义，而非主要展示其作为美术作品的艺术价值。因此，在本案中要判断被告在电影中使用向佳红书法作品中单字的行为是否属于转换性使用，关键是对“转换性”进行判断，即在电影中使用向佳红书法作品是否使其原有的艺术价值功能发生了转换。如果认定该使用方式具有创造性，与原作常规可能利用的方式不同，就有合理使用的空间。当然，使用的“转换性”程度的高低也对是否构成转换性使用产生影响，作品转换性程度越高，越可能构成合理使用。

参考文献：

[1]谢琳：《论著作权转换性使用之非转换性》，载《学术研究》2017年第9期，第61-67页。

[2]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第343页。

[3]参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书。

[4]参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决书。

[5] 参见广州知识产权法院（2017）粤73民终85号民事判决书。

[6]邵长平,“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品著作权侵权纠纷案[EB/OL]. http://www.sohu.com/a/146074470_523420,2018-6-5。

[7] 参见上海知识产权法院（2017）沪73民终181号民事判决书。