从“THE SLANTS”案谈商标的表达功能

2017年6月，在商标领域备受瞩目的“The Slants”商标驳回复审案随着美国联邦最高法院判决一锤定音，历经5大程序、6年之久的“The Slants”商标最终获得注册。更为重要的是，美国商标法中施行71年之久的Lanham Act2(a)部分商标禁注规定（含有对生者或死者、机构、信仰或国家象征有贬损或包含使之蒙受鄙视或破坏其名誉的内容的商标，应驳回其注册，下称“禁止贬损条款”）在该判决中被认定违宪。该案件也是2017年度美国最具影响力的知识产权案件之一。笔者拟通过本文对该案件进行解读，对商标的表达功能略作探讨。

简要的案情归纳

2011年11月14日，美国摇滚乐队The Slants的主创谭仕文向美国专利商标局申请注册“THE SLANTS”商标，指定使用在“乐队现场演出的娱乐”服务上。美国专利商标局驳回该商标的注册申请，理由是多部词典将“Slants”定义为亚裔人种的贬义词汇。依据禁止贬损条款的规定，申请商标应驳回注册。美国商标审理与上诉委员会于2013年9月26日作出决定，维持美国专利商标局驳回决定。谭仕文不服，向美国联邦巡回上诉法院起诉。2015年4月25日，美国联邦巡回上诉法院合议庭经审理，认定按照现行法律，驳回决定有效。

几个月后，该案走向发生大反转。鉴于该案的复杂性和重要性，美国联邦巡回上诉法院决定进行全席审理，并于2015年12月22日作出判决，认定驳回“THE SLANTS”商标注册申请所依据的禁止贬损条款违宪。此后，美国联邦最高法院进行调卷令审查，于2017年6月19日作出判决，维持美国联邦巡回上诉法院的判决。

在调卷令审查中，美国专利商标局主张，商标注册属于政府言论，不受宪法第一修正案言论自由条款的规制。美国联邦最高法院经审理则认为，注册商标是个人言论，而非政府言论，应当受到言论自由条款的规制。按照Central Hudson案所确立的违宪审查标准，对言论自由的限制必须基于一项实质利益，并严格界定限制的程度。美国专利商标局提出的禁止贬损条款所服务的利益与美国宪法第一修正案的核心相冲突。美国联邦最高法院最终认定，禁止贬损条款违宪。在申请人自由表达的权利与带有贬损之义的商标注册可能带来的损害之间，美国联邦最高法院在该案中取舍了前者。这起案件的结果与美国三权分立的政治结构以及美国联邦最高法院在违宪审查上的强势地位是密不可分的。

商标的表达功能

美国联邦最高法院在该案中明确：商标发展至今，不再仅具有识别商品或服务来源的功能，还承载向公众表达信息的功能。就本案而言，The Slants乐队成员均为亚裔美国人。谭仕文选择“The Slants”这个嘲讽性词汇是为了“重新定义”并“主导”对亚裔人群的偏见，通过该乐队的活动和努力，去除“The Slants”词汇中的歧视含义。可见，谭仕文希望借助“The Slants”的商标注册，以反映美国种族歧视的社会现象和社会问题。

任一商标均或多或少包含表达内容。某特定商标的选择和确定，无一例外蕴含商标权人向公众的表达。在实际商业使用过程中，商标是商标权人与公众交流信息的桥梁。商标权人通过商标向公众传播商品和其提供者的信息。而这种信息的传播行为，属于自由表达的一种方式。

在我国，商标的表达功能鲜有保护，类似的标识往往因“不良影响”被驳回注册。在商标授权程序中，对商标表达功能的限制，实质上就是限制可以选择注册的商标标志的范围。“不良影响”属于开放性概念，内涵和外延都不确定，这就导致“不良影响”与“自由表达”之间的分界点模糊和难以确定。实践中，不乏看到“不良影响”地盘吞噬商标自由表达合理空间的例子。如“Going Down”商标注册申请被驳回，原因是该英文读音与中文“够淫荡”接近，作为商标使用在指定商品上易产生不良影响，不得作为商标使用。

不同于美国禁止注册的情形，类似的标志在我国属于禁止作为商标使用的绝对情形。在我国现行商标法框架下，一旦某一标志被认定为具有“不良影响”，任一主体均不可将其作为商标注册和使用。因此，在我国“不良影响”的认定更需谨慎，不宜扩张“不良影响”范围而不当限缩商标权人表达的空间。

在（2018）京行终231号“熟女”商标案中，我们欣喜地看到二审法院将“自由表达”的字眼明确写进裁判文书中，并对“不良影响”与“自由表达”的边界确定提出了新的判案思路。二审法院认为，关于涉案商标标志或者其构成要素含义的理解，应当以我国公众一般认知为基准，避免根据场合、语境等外部因素，或者通过演绎、联想等方式，将非一般含义负载于涉案商标标志或者其构成要素之上，进而不当限制属于商业经营中自由表达的创作空间，亦不利于我国社会主义道德文化的积极、正向指引。同时，若对商标标志或者其构成要素的本身的含义并非基于生活常识而形成的普遍性认知时，应当由主张含有“不良影响”含义的当事人予以举证证明或者充分说明。该案二审判决通过严格界定“不良影响”认定方法和保护范围，实现了对商标表达功能的认可和尊重。