“何妨一统二权”，广播权与信息网络传播权的现实分野与未来走向

作者：郑直 央视版权和法律事务室主任

现有规定权利概念不周延 出现适用困境

首先是二权之分野。我国现行著作权法中存在广播权和信息网络传播权两个概念，我们需要理解这两种权利的内涵、二者之间的分界线以及法律设定这两种权利的原因。从法律的角度来看，这两种权利的设计存在缺陷，但是这种缺陷并非是自然形成的，也有其独特的历史原因。

目前广播权和信息网络传播权已经成为著作权法十七项权利中非常重要的两项权利。所谓广播权，就是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。概括而言，包括三个方面，第一是以无线的方式传播作品的权利，第二是以有线传播或转播的方式传播广播的作品的权利，第三个通过扩音器以及其他传送符号、声音、图象的类似工具向公众传播广播的作品的权利。上述三项表述来自伯尔尼公约的原文的直译，但由于没有考虑中国的语言和技术环境变化，所以出现了水土不服的情况。

广播权实际上控制现实生活中的以下三种广播行为。第一种是电视台通过发射无线电波转发到电视，这是通过无线系统的方式进行首次传播。第二种传播发生在信号较差的山区或者城市。当信息衰减时，在山区，会通过差转台把信号接收以后再进行转播；在城区，一般通过有线的方式进行转播。第三种是通过扩音器等设备传播广播的作品。在1971年，伯尔尼公约最后一次修改的时候，根据当时的广播技术发展情况，广播权包括上述内容是较为合理的，但它没有考虑到通过有线系统直接传播内容的情况。伴随着技术的发展，有线电视已经成为主流的传播方式，美国早在1984年就通过有线电视法规范相关行为。而之后出台的我国著作权法仍然原文翻译伯尔尼公约中所规定的广播权，导致有线直接传播作品不能受到广播权的规制的情况发生。

国内很多专家学者已经意识到了这个问题，并且在努力寻找补救途径。有学者认为可以通过表演权来进行补充，将机械表演纳入其中。但是需要注意的是机械表演和广播权是不一样的，机械表演是对作品通过表演进行传播，但广播本身只有传播作用，多数没有进行表演的过程。还有学者认为可以引入放映权概念，认为有线直接传播与放电影一样，但这个观点忽视了，现场放映与远程传播之间的差异；还有学者提出，纳入第17项权利，但随意增加专有权的权利有违著作权法定的基本原则。所以广播权没有办法规制有线电视直接传播行为这一问题长久没有得到解决。这也说明广播权的概念诞生之时，即已过时。

上个世纪90年代，信息网络快速发展，如何规制通过信息网络传播的作品，成为各国关注的问题。美国、日本、欧洲分别提出了不同的解决方案。因此在WCT签约的时候，为了协调各方的利益，各方最后通过了一个伞型解决方案——WCT只进行原则性约定，各国自行确定具体规定。2000年，中国在修订著作权法的时，根据WCT新增了一项权利“信息网络传播权”。和设定广播权时一字不差的翻译不同，我国的信息网络传播权和WCT的向公众传播权有明显的差异。

WCT第八条规定向公众传播权，是指文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点获得这些作品。但是中国在立法的时候，相关条文省略了前半部内容，将信息网络传播权仅规定为以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。两相比较，向公众传播权的范围大于信息网络传播权，信息网络传播权控制的仅仅是交互式传播；向公众传播权则是以任何方式，通过有线和无线的方式，向公众提供作品。交互式传播，仅是其中一种方式。所以中国的立法造成了只有通过信息网络交互式的传播行为才受控制，非交互式传播被法律规制所遗漏的状况。比如网络定时播放、网络同步直播等诸多不能选择时间地点的传播行为性质不明。当然，立法者不是选择性失明，他们认为，非交互式传播，已经通过广播权和其他的权利规制了，所以此处无需重复规定。但是，由于广播权本身的缺陷，两个概念并没有对接成功，外延变成了不周延。

以宁波成功多媒体诉北京时越网络轮播《奋斗》案为例，海淀法院认为：“虽然网络用户在其选定的时间不能获得《奋斗》的全部或者任意一集的内容，但却能获得网站正在播出的那一集内容”，所以侵犯了原告的“信息网络传播权”。这个解释在学界饱受争议，很多学者认为这种解释混淆了交互式传播和非交互式传播，使广播权和信息网络传播权的界限荡然无存。由于广播权旧伤未愈，信息网络传播权又添新伤。两个权利，就像一台汽车里两个不能够咬合的齿轮。

技术发展模糊权利边界法律需要作出回应

接下来看三网之融合。三网融合是我国的重要战略，是广电网、电信网、互联网在技术演进的过程中，出现技术趋于相似、特征逐渐一致的趋势。从技术方面看，信息网络用的是光纤，广电网和电信网使用同城电缆。光纤可以同时传播上亿的内容，而同城电缆具有网络的覆盖好，基础设施好、光敏基数大的特点。而三网融合以后所面临困境，就是如何区分权利的问题。

在立法的过程中，权利的设定往往基于行业和传播特性。比如说谈到放映权，就会想到与电影、票房有关；谈到展览，就会想到艺术品；谈到广播，就会想到电视台、广播台；谈到信息网络传播权，就会想到互联网行业。而三网融合，广电、电信、互联网“离散性”进入。以技术、行业、场景为标准的权利分类，进一步模糊。

三网融合所涉及的第一个问题就是“线”的问题。立法过程中反复强调无线和有线，此“线”的内涵需要明确。但三网融合技术的发展已经模糊了有线与无线的区分。在新浪诉天盈九州中超侵犯著作权一案中，法院认为该转播行为尽管是在信息网络的条件下进行，但不能以交互式的方式使得用户通过互联网在任意的时间、地点获得，故该行为不构成侵犯信息网络传播权的行为。尽管后面此案被改判，但仍说法律规定与技术发展不相匹配导致了适用困难。新的技术发展，新的传播方式和信息递送方式出现以后，有线和无线的区别究竟是什么，或者有没有实质的区别，都需要重新思考。

三网融合所涉及的第二个问题是业务。以智能电视为例，一个智能电视有六种模式，涉及有三种权利。包括第一种通过接受无线广播，受到广播控制；第二种是通过有线电视，将电视信号接入电视播放；第三种是有线直播，电视会提供自由的播放，根据现在的广播权的定义，这种权利的性质是模糊；第四种是有线交互式的传播，一般认为这种行为是信息网络传播权；第五种是网络单向式传播，权利性质不清；第六是网络交互式传播。一台智能电视已经具有如此之多的模式，目前没有一个权利将其完全包括在内。所以也就导致了业务方面的重叠交叉。

三网融合设计的第三个问题是硬件。技术快速发展，三网从传输渠道、接受终端、业务模式都进行了全面融合，传播技术的融合，必然带来传播业务的融合，传播业务的融合，必然要求传播权利的融合。

所以二权控制三网，如同看一杯牛奶好不好喝，却坚持了从奶粉和水两个纬度来进行评判。这显然是不合理的。

克服技术主义立法倾向 一统二权弥补立法缺陷

在版权领域，技术是核心因素。技术直接催生了版权，技术也丰富了著作权“作品”和“权利”。然而，一种行为的法律定性，不应该取决于其借以实施的技术手段，而应该取决于行为自身的特征和后果。同样的行为导致同样的后果，不能因技术之不同有分别。

所以，在立法过程中需要克服技术主义的倾向，而是从权利的内涵本身出发来界定其边界。目前，其他国家已经先行实践并且取得了不错的效果。《欧盟版权指令》定义“向公众传播权”，是指作者享有授权或禁止任何通过有线或无线的方式向公众传播其作品的专有权，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可以获得这些作品。澳大利亚《版权法》第31条规定“向公众传播权”，定义为“在线提供”（make available online）和“电子方式传播”（electronically transmit）。其中，在线提供，交互式传播；电子方式传播，包括广播在内的非交互式传播。意大利《著作权法》第16条将“向公众传播权”，定义为以“任何远程手段进行传播”，同时通过例举的方式，包括电话、电报、广播、电视及其他的交互传播方式。西班牙《著作权法》第20条规定“向公众传播权”，定义为“使两人以上在不获得作品复制件的情况下接触作品的行为”。但这个公开传播包括：现场表演、机械表演、放映、广播和交互式传播方式。

从我国目前公开的《著作权法》修订版征求意见稿来看，其对于广播权和信息网络传播权只是微调。以扩充广播权的方式，使之前无法规制的有线传播、网络直播等行为纳入“广播权”，一定程度解决了部分权利无法规制的问题，但仍然是技术主义立法路径的一次临时补救。同时，可以看出，在广播权和信息网络传播权中，传播技术已经混同，不管使用什么线，什么网，只要交互就是信息网络传播权，只要非交互就是广播权。通过信息网络传播作品，也归入广播权，这本身就是对技术主义的一次反噬。

因此，个人建议，应当“一统二权”——设立“信息传播权”或“向公众传播权”，并定义为“通过任何有线或无线的方式，向远端的公众传播其作品的权利。”好处有四。一是弥合现有立法的裂痕，二是适配三网融合发展，三是遵循技术中立原则，四有利于国际业务对接。在技术发展日新月异、行业业务种类繁多的今天，明确相关的权利范围，使操作单位有法可诉，势必会促进产业进一步的发展。我认为对于两种权利的整合正是恰逢其时。谢谢各位。