2017年广州法院知识产权审判十大典型案例

1、樊城与广东广视传媒有限公司、北京兄弟时代影视文化传播有限责任公司委托创作合同纠纷案  [（2016）粤73民终819号]

【当事人】

上诉人（原审原告）：樊城

被上诉人（原审被告）：广东广视传媒有限公司

被上诉人（原审第三人）：北京兄弟时代影视文化传播有限责任公司

【案情与裁判】

樊城以广东广视传媒有限公司（以下简称广视传媒）未按照双方签订的委托创作合同的约定支付稿费为由提起诉讼，请求判令广视传媒支付樊城拖欠的稿酬120万元及违约金。一审法院追加北京兄弟时代影视文化传播有限责任公司（以下简称兄弟公司）作为第三人参加诉讼。

一审法院认为，本案为委托创作合同纠纷，樊城是否依约履行合同义务以及对稿酬的计算是本案的主要争议焦点。本案证据证明樊城实际履行了全剧故事大纲、分集大纲以及剧本创作的事实，樊城以电视台播出的40集集数计算稿酬160万元没有依据，由于合同约定的支付条件没有成就，故樊城无权要求支付余下的30%稿酬。一审法院据此判决广视传媒、兄弟公司共同向樊城支付稿酬300000元及违约金。

二审法院认为，现有证据证实樊城不存在迟延交付分集大纲及剧本的违约行为，根据2013年4月19日的电子邮件及兄弟公司法定代表人的证言，应当视为委托人同意樊城进行第三阶段剧本的创作。广视传媒和兄弟公司未对樊城提交的31集剧本进行评审并提出书面修改意见，亦未通知樊城停止剧本创作，并且涉案电视剧已根据樊城的剧本拍摄完毕并播出，故，樊城有权要求广视传媒、兄弟公司支付尚未支付的稿酬。樊城的稿酬应按照40集、每集4万元予以计算，樊城稿酬共计160万元。据此，二审法院依法改判广视传媒、兄弟公司共同向樊城支付稿酬120万元及违约金。

【裁判要旨与启示】

本案系委托创作剧本而引发的纠纷，双方争议的焦点是受托人是否向委托人交付了符合合同约定的作品以及稿酬的计算标准。

确定受托人交付作品是否符合合同约定应当根据双方的沟通结合合同的实际履行情况综合判断。首先，充分考虑委托创作合同的特殊性，由于委托创作合同的标的是文学艺术作品，因此难以在合同中对受托方向委托方交付的作品标准做出明确、具体的约定。其次，遵循合同自由原则，应根据合同约定尽可能地确定委托人对于作品质量的相对明确的要求。对于委托创作合同双方约定较明确的条款应严格遵循约定判断双方的履行是否符合合同约定，不宜作扩大解释。第三，遵循诚实信用原则，在剧本创作过程中往往存在因作品的反复修改、新增创作内容等导致交付延期，或者通过口头约定等变更合同内容等情况，受托人是否存在迟延交付、擅自创作等违约行为需要结合履行过程中双方的沟通情况、阶段性成果的交付情况综合判断。

应从尊重作者的智力创作活动出发，根据合同约定及委托人的实际创作劳动确定其稿酬。首先，应根据受托人交付的作品具体内容确定其实际工作量。本案中，双方及一审法院对于樊城是否完成了三个阶段的工作成果均存在不同的认识，二审法院根据合同对于交付剧本的约定，结合樊城的创作时间、双方邮件沟通情况以及委托人的自认，最终推定樊城已经按照合同约定交付了31集剧本。其次，委托人未经受托人同意将其创作的剧本另行委托他人修改并以修改后的剧本拍摄电视剧，委托人仍应根据合同约定全额支付稿酬。

2、广东原创动力文化传播有限公司与北京优朋普乐科技有限公司著作权许可使用合同纠纷案[（2017）粤73民终909号]

【当事人】

上诉人（原审被告）：广东原创动力文化传播有限公司

被上诉人（原审原告）：北京优朋普乐科技有限公司

【案情与裁判】

北京优朋普乐科技有限公司（以下简称优朋公司）与广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）签订许可使用协议，约定原创动力公司以360万元的价格将动画片《喜羊羊与灰太狼》《羊羊运动会》《喜羊羊与灰太狼之奇思妙想喜羊羊》《喜羊羊与灰太狼之给快乐加油》在我国台湾地区三年的信息网络传播权授予优朋公司。履行协议过程中双方产生纠纷，双方确认解除许可协议。优朋公司要求原创动力公司返还多支付的许可使用费107万元，双方未能就此达成协议，遂引致本案诉讼。

一审法院认为，依据公平原则，对优朋公司主张自授权期限起至协议解除前应按实际使用期限及天数据实结算许可使用费的意见予以采纳，判决原创动力公司返还许可使用费107万元及利息给优朋公司，驳回优朋公司其他诉请。原创动力公司不服上诉。

二审法院认为，首先, 本案不适用解除合同、恢复原状的规定。其次，一审法院根据公平原则按实际使用天数据实结算许可使用费依据并不充分。再次，知识产权授权合同有其特殊性，权利人可以对同一知识产权成果进行多层次、多方位授权，并获得多重收益，一审法院参照租赁合同对合同已经履行部分的相应价款据实核算对著作权许可使用合同的权利人是不公平的。二审法院判决撤销一审判决，驳回优朋公司的全部诉讼请求。

【裁判要旨与启示】

根据合同法的规定，合同解除后对于已经履行的部分，应根据履行情况和合同性质来决定合同解除是否具有溯及效力。从合同性质看，许可使用协议是继续性合同，即合同的履行并非一次完成，需要在一定时间内持续进行。该类合同的解除一般仅能面向将来发生效力，不发生溯及效力。从履行情况看，授权人原创动力公司已经履行其义务，将涉案作品的信息网络传播权授权给优朋公司，被授权人优朋公司在合同已履行期间内所享用的涉案作品的信息网络传播权是无法返还的。因此对于许可使用协议已经履行部分，不适用恢复原状，可以采取其他补救措施。

许可使用协议对许可使用费的计算有明确约定，优朋公司在签约后一年多的期间内从未对该条款提出异议。协议是优朋公司与原创动力公司自愿、平等签订的，双方均应恪守遵行，人民法院也应充分尊重当事人的意思自治。适用公平原则的前提条件之一是双方当事人没有过错，但本案许可使用协议的解除是因优朋公司违约在先，原创动力公司对此无过错。一审法院根据公平原则按实际使用天数据实结算许可使用费依据并不充分。

知识产权授权合同有其特殊性，权利人可以对同一知识产权成果进行多层次、多方位的授权，并获得多重收益。对权利人来说，每一次授权都对应一个具体的增量收益。即在授权合同履行中出现被许可人违约情况时，权利人的损失是净损失，不会因为后续的其他授权得到弥补。因此，参照租赁合同对合同已经履行部分的相应价款据实核算对著作权许可使用合同的权利人是不公平的。

3、克洛克斯有限公司与广州市集轮贸易有限公司等侵害商标权纠纷案[（2017）粤0191民初58号]

【当事人】

原告：克洛克斯有限公司（CROCS,INC.）

被告：广州市集轮贸易有限公司、胡卓勇、赵本洋

【案情与裁判】

克洛克斯有限公司是G873725号“CROCS”及第8587990号注册商标的注册人，该商标具有极高的知名度。被告广州市集轮贸易有限公司（以下简称集轮公司）申报出口的一批货物，被文锦渡海关查验发现其中有假冒原告上述注册商标的鞋子908双。集轮公司系自然人独资的有限责任公司，赵本洋系集轮公司的股东及原法定代表人，2016年集轮公司的法定代表人由赵本洋变更为胡卓勇。克罗克斯公司主张三被告共同侵犯其商标权，并索赔经济损失及合理开支共计7万元。三被告辩称集轮公司仅仅是代理商不是涉案货主，胡卓勇不是集轮公司的股东，赵本洋虽然是集轮公司的股东，但是财产独立于公司，均不应承担侵权责任；原告请求赔偿金额过高。

法院认为，被诉侵权产品上的显著位置突出标注了“crocs”及“鳄鱼图形”标识，客观上具有识别商品的功能，已经构成商标性使用。经比对，与原告主张权利的两个注册商标构成近似。故法院认定构成商标侵权。集轮公司作为涉案侵权产品的发货人，没有依法履行如实向海关申报的法定义务，主观上有过错。集轮公司没有证据证明其出口的鞋属于不知道是侵犯注册商标专用权的商品，亦未提交证据证明该商品是其合法取得并说明提供者，依法应向原告承担赔偿责任。综合考虑各种因素，酌情确定赔偿金额为35000元。并根据《公司法》的相关规定，认定胡卓勇不应承担连带责任，赵本洋应承担连带责任。原、被告双方均未上诉。

【裁判要旨与启示】

在商品申报出口环节，委托人与报关企业应各自对其行为承担相应的注意义务，如果没有履行或者怠于履行该注意义务，则应当承担相应的法律责任。对于报关企业的责任认定问题，根据《海关法》第十条第三款规定，委托人委托报关企业办理报关手续的，应当向报关企业提供所委托报关事项的真实情况；报关企业接受委托人的委托办理报关手续的，应当对委托人所提供情况的真实性进行合理审查。《海关进出口货物申报管理规定》第十二条第二款规定，报关企业履行审查义务时，应当审查的内容包括：(一)证明进出口货物的实际情况的资料，包括进出口货物的品名、规格、用途、产地、贸易方式等；(二)有关进出口货物的合同、发票、运输单据、装箱单等商业单据；(三)进出口所需的许可证件及随附单证；(四)海关要求的加工贸易手册(纸质或电子数据的)及其他进出口单证。据此，报关企业履行的是形式审查义务，即只应对委托人提交的相关资料进行形式真实性与一致性的审查，而不必对实际出口的货物进行开箱检查。当然，作为专业从事报关工作的企业，应对出口环节涉嫌侵犯知识产权保持较高的注意义务，其在审查委托人提交的相关单证资料时，应对该单证所记载显示的发货情况真实性、完整性进行合理怀疑排除，否则，不能认为该报关企业已经尽到合理审查义务，依法不能免除责任。

4、大自达电线股份有限公司与广州方邦电子股份有限公司侵害发明专利权纠纷案[（2017）粤73民初263号]

【当事人】

原告：大自达电线股份有限公司

被告：广州方邦电子股份有限公司

【案情与裁判】

大自达电线股份有限公司（以下简称大自达公司）和广州方邦电子股份有限公司（以下简称方邦公司）均是电磁屏蔽膜行业全球市场规模排名前三的企业。大自达公司是涉案“印刷布线板用屏蔽膜以及印刷布线板”发明专利的权利人。大自达公司认为方邦公司制造、销售的8款屏蔽膜产品侵害其涉案发明专利权，据此起诉请求判令方邦公司承担停止侵权、赔偿经济损失9200万元、合理维权支出72万元等民事责任。在法院审理中，双方当事人除了对被诉侵权产品所涉第一金属层是否以波纹结构的方式形成这一技术特征存在争议外，对于被诉侵权产品具有其他被诉技术特征并无异议。经查明，涉案发明专利申请时在提交了原始申请文件后对权利要求进行了修改，将涉案争议特征从“第一金属层以沿着所述绝缘层的单面表面成为波纹结构的方式形成”修改为“第一金属层的两面沿着所述绝缘层的单面表面形成”。国家知识产权局对此发出审查意见通知书，指出原申请文件仅记载了波纹结构的第一金属层和大致平坦结构的第一金属层两种实施例，没有给出第一金属层以其它方式（比如锯齿形或连续的凹凸形）的形成结构等内容，认为申请人的修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围；同时要求申请人再次修改时应对通知书中提出的所有问题逐一详细地作出说明。于是，申请人将涉案争议特征再次修改成“所述第一金属层以沿着所述绝缘层的所述单面表面成为波纹结构的方式形成”；并称通过上述修改，权利要求记载技术方案与原说明书记载的内容一致。之后，涉案专利申请获得授权。

一审法院认为，在涉案专利申请文件审查过程中，国家知识产权局专门指出申请人修改后的涉案争议特征除了第一金属层以波纹结构的方式形成外还包含了第一金属层以其它方式（比如锯齿形或连续的凹凸形）的形成结构，该部分修改超出了原申请文件记载范围。基于此，若申请人不接受上述审查意见，应当逐一详细作出相应的解释和说明；但申请人同意审查意见并对权利要求再次修改，对审查意见未作任何反驳。因此，根据上述涉案专利审查的过程及内容，结合涉案专利说明书、附图以及工具书、教科书等公知文献，法院认定涉案专利争议特征第一金属层的波纹结构应解释为不应当包括随机变化的、无规律高低起伏的连续凹凸形结构。而方邦公司制造、销售的屏蔽膜产品的第一金属层的结构是随机变化的、无规律高低起伏的连续凹凸形结构，因此不落入涉案发明专利权的保护范围。由于方邦公司未侵害涉案专利权，故法院驳回了大自达公司的全部诉讼请求。广东省高级人民法院二审维持了原判。

【裁判要旨与启示】

我国经济已经由高速增长阶段转向高质量发展阶段，其中重点之一就是要在高科技的关键领域实现核心技术的自主创新和突破。本案诉讼所涉的情形是在电磁屏蔽膜行业全球市场规模排名靠前的中国企业制造、销售的产品中使用的核心技术属于我国企业自主创新还是侵害日本企业发明专利权的问题，案件结果会给全球相关行业格局带来深远影响。法院经过证据保全、传唤鉴定人、开庭审理、咨询技术调查官等合法程序，平等对待国内外当事人，依法保护双方在诉讼中的权利，公正审慎地进行审理。

法院在审理中对于发明专利权利要求的争议技术特征进行解释时，除了运用说明书、附图及其他相关权利要求以外，还应当结合专利审查档案进行解释。通过审查专利审查档案的内容，可以明确申请人在专利申请过程中对于专利权保护范围所作的真实意思表示与客观行为，确定国家知识产权局与申请人在划定专利权边界上达成了何种一致的意见，并对社会公众形成了何种公示作用，从而使法院认定的专利权保护范围符合专利权产生时所公示的边界，符合国家授予、保护这种专有性、垄断性权利的初衷，如此才能为社会公众提供明确的法律预期，避免不当压缩社会公众对于公有技术自由运用的空间。与此相对应的，在申请发明专利的过程中，申请人如不接受相关审查意见，应当详细地做出相应说明回应，或者在进一步修改时清晰、合理地对相关技术特征进行限定或解释；在接受相关审查意见获得专利授权后，权利人却在侵权诉讼中主张与申请时所同意的审查意见相左的意见，显然有违诚实信用原则，不应得到法院的支持。

5、广州冠以美贸易有限公司与广州新族化妆品有限公司侵害实用艺术作品著作权纠纷案[（2017）粤73民终537号]

【当事人】

上诉人（原审被告）：广州新族化妆品有限公司

被上诉人（原审原告）：广州冠以美贸易有限公司

【案情与裁判】

广州冠以美贸易有限公司（以下简称冠以美公司）将其展示化妆品的美妆一体柜向国家版权局进行了著作权登记，并据此主张其美妆一体柜构成实用艺术作品，指控广州新族化妆品有限公司（以下简称新族公司）抄袭其作品，构成著作权侵权。

一审法院认为，冠以美公司的美妆一体柜具有独创性，构成作品，其侵权指控成立，遂判决新族公司立即停止侵权并赔偿经济损失8万元。二审法院则认为，冠以美公司的美妆一体柜不具独创性，不构成实用艺术作品，其侵权指控不能成立，遂改判撤销原判，驳回冠以美公司全部诉讼请求。

【裁判要旨与启示】

实用艺术作品兼具实用性和艺术性，具有一定美感，故也可能获得外观设计专利。但著作权与专利权在权利取得、保护范围、有效期限等方面都存在重要区别。实用艺术作品一般作为美术作品保护，其应当满足美术作品的独创性高度。而根据《著作权法实施条例》第四条的规定，美术作品是具有美感的造型艺术作品。可见，实用艺术作品的独创性应达到能够被人们普遍认为是一种造型艺术的程度。这显然要求实用艺术作品具有较高的独创性。而根据《专利法》第二条，外观设计只是具有美感的产品新设计。因此，如果对实用艺术作品的独创性标准判断过于宽松，将导致无人愿意申请外观设计专利，专利制度将形同虚设，故应严格审查实用艺术作品的独创性。

作品独创性的认定一直是司法审查的难点，对于实践中少见的实用艺术作品更是如此。本案判决对实用艺术作品独创性的认定并未限于著作权法的规定，而是将目光扩大到其他知识产权专门法，指出实用艺术作品也可能获得外观设计专利，故应严格审查该类作品独创性，否则将严重影响专利制度的存在价值，本案为类案审理提供了新的参考思路。

6、科星汽车设备（珠海）有限公司与广东省知识产权局不服行政处理决定纠纷案[（2016）粤73行初12号]

【当事人】

原告：科星汽车设备（珠海）有限公司

被告：广东省知识产权局

第三人：古丽亚诺集团股份有限公司

【案情与裁判】

古丽亚诺集团股份有限公司（以下简称古丽亚诺公司）是涉案发明专利的专利权人。广东省知识产权局接到古丽亚诺公司投诉后，依法到科星汽车设备（珠海）有限公司（以下简称科星公司）住所取样被诉侵权产品。经审查，广东省知识产权局认为科星公司侵犯了涉案专利权，并作出行政处理决定。科星公司不服行政处理决定，提起行政诉讼。在案件审理过程中，涉案专利权被宣告全部无效。

一审法院认为，虽然广东省知识产权局在涉案专利有效时，作出的涉案处理决定并未违反法律规定。但是，涉案专利权已被宣告全部无效，广东省知识产权局作出涉案处理决定已经失去事实依据，为保护专利纠纷当事人的合法权益，涉案处理决定应予撤销。广东省高级人民法院二审维持了原判。

【裁判要旨与启示】

随着我国知识产权保护意识的发展，当事人知识产权诉讼能力也在不断提高，申请无效权利人的专利权作为一项对抗手段也越来越多地被使用。这虽然促进了专利制度的发展，但也造成不少专利维权诉讼审理周期长的问题。对此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。即，在民事侵权诉讼中，据以保护的专利权被宣告无效后，法院无须等待行政诉讼的最终结果，对民事侵权诉讼可以直接不再审理。若相关专利权被维持有效，当事人可通过另行起诉的方式予以救济。但是在行政诉讼中应如何处理，尚无相关的规定。这就可能造成行政处理程序与民事司法程序在处理结果上相脱节。本案指出在行政诉讼程序中，据以主张保护的专利权被专利复审委员会宣告无效后，行政机关作出的行政处理决定已失去事实依据，基于稳定市场秩序的需要、行政效率原则以及专利保护的行政执法程序与民事司法程序相衔接的考虑，应当撤销行政处理决定。

本案的审理填补了立法空白，彰显了司法主导理念，强化对行政执法行为的规范和监督，有力地保护了当事人的正常经营，对相关行政案件的处理有着重要的指导意义。

7、绫致时装（天津）有限公司与孙利娟、广州摩登百货股份有限公司著作权侵权纠纷案[(2017)粤73民终336号]

【当事人】

上诉人（原审被告）：绫致时装（天津）有限公司

被上诉人（原审原告）：孙利娟

原审被告：广州摩登百货股份有限公司

【案情与裁判】

孙利娟是美术作品《据说——长颈鹿是寂寞专家》的著作权人，孙利娟主张绫致时装（天津）有限公司（以下简称绫致公司）、广州摩登百货股份有限公司（以下简称摩登公司）未经许可在制造、销售的针织上衣上复制使用与上述美术作品高度一致的图案，侵害了孙利娟对其作品依法享有的复制权、发行权以及相应的获得报酬权。故诉请绫致公司、摩登公司停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉。

一审法院认为，虽然双方的小鹿图案局部对比存在一定的差异，但是两者对长颈鹿图案的表现形式相同，涉案侵权图案同样是歪着头的长颈鹿，外部轮廓一致，内部线条及纹路的局部对比有所差异，但是仍未超出涉案美术作品的表现形式，不能构成一幅新的作品，故涉案侵权产品属于侵犯孙利娟涉案著作权的产品。绫致公司存有生产和销售涉案侵权产品的行为，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任，摩登公司存有帮助销售涉案侵权产品的行为，应承担停止侵权的民事责任。绫致公司在其生产销售的侵权产品上没有署作者姓名，侵犯了孙利娟的署名权，应当承担赔礼道歉的民事责任。绫致公司不服，提起上诉。

二审法院认为，被诉侵权图案所使用的填充元素与涉案美术作品的填充元素是有所区别的，而且被诉侵权图案约有三分之一的元素使用了彩色，具体到鹿的双角、双耳、额头、眼皮、鼻梁、鼻子、腮、脖子等各部位填充了不一样的元素和色彩，从而形成整个鹿头画面不同的构造和明暗色彩，两者存在较大差别，被诉侵权图案具有自己的独创性，故两者不构成实质相似。被诉侵权图案并没有侵犯孙利娟享有的涉案著作权。据此，二审法院判决撤销一审判决，驳回孙利娟全部诉讼请求。

【裁判要旨与启示】

判断是否侵犯美术作品的著作权时，首先应明确双方作品中的表达是什么，然后确定原告作品中受著作权法保护的独创性表达，最后将双方作品中具有独创性的表达进行比较，看其是否构成实质相似，从而得出是否侵权的结论。本案在审判中明确了在美术作品著作权侵权纠纷案中侵权判定的三步曲，即明确双方作品的表达、明确受著作权法保护的独创性表达、对独创性表达进行实质相似比较，从而得出是否侵权的结论，在该类型案件的审判中具有典型意义。

在美术作品的创作过程中,对现有美术作品进行参考是经常存在的一种情况,但参考并不必然导致构成抄袭，是否形成自己具有独创性的作品关键在于创作者要赋予新作品一种自有的表达。另一方面，判断两个美术作品是否实质性相似,关键在于表达是否实质性相似,而不在于借鉴、参考的素材或公有领域的信息以及创作形式的相同。

8、广州市长远软件开发有限公司与广州骏佳凌志汽车销售服务有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案[（2015）粤知法著民初字第15号]

【当事人】

原告：广州市长远软件开发有限公司

被告：广州骏佳凌志汽车销售服务有限公司、广州耀星管理咨询有限公司、梁春根

【案情与裁判】

广州市长远软件开发有限公司（以下简称长远公司）是一款名为“长远汽车4S店管理系统V8.0”的计算机软件的著作权人。长远公司曾聘请梁春根为其开发软件，后梁春根辞职并就职于广州耀星管理咨询有限公司（以下简称耀星公司）。长远公司以发现广州骏佳凌志汽车销售服务有限公司（以下简称骏佳公司）使用的一款名为“耀星管理”的软件界面与案涉软件相似为由提出诉讼，要求长远公司、耀星公司、梁春根停止侵犯案涉软件的修改权、复制权、发行权的行为并赔偿10万元。

一审法院准许长远公司的证据保全申请，对骏佳公司经营场所正在使用的软件目标程序文件进行保全，要求骏佳公司提供该软件的源程序代码文件并进行鉴定。鉴定机构的鉴定意见是因编译过程出现错误，编译未能完成。

一审法院认为，经将证据保全的被诉侵权软件目标程序与案涉软件目标程序对比，长远公司确认目标程序中许多文件名称与案涉软件不同，软件界面也不相同。骏佳公司提供的被诉侵权软件源代码，无法完整编译。而对源程序代码中部分已知晓的目录框架及名称进行对比不是侵权对比的正确方法，且长远公司也不能证明该部分文件的名称或参数是其独创，不能认定软件之间构成实质性相同。骏佳公司已经提供了源程序代码，并非持有证据而拒不提供。判决驳回长远公司的诉讼请求。广东省高级人民法院二审维持了原判。

【裁判要旨与启示】

知识产权侵权案件中存在权利人“举证难”的现实问题，计算机软件侵权案件中尤其突出，故人民法院会采取证据保全或依职权调查解决权利人“举证难”问题，适当放宽审查条件。但是，启动证据保全程序或调查取证程序的前提仍应是权利人能够提供初步证据证明有可能存在被诉侵权行为。本案中耀星公司聘请的工作人员梁春根亦曾接触过长远公司的软件开发工作，耀星公司与骏佳公司有关联关系，长远公司的初步证据可以表明存在被诉侵权行为的可能性，遂对长远公司的证据保全申请予以准许。

计算机软件侵权案件另一关键问题是需要认定软件之间是否构成相同或实质性相似。本案中，骏佳公司提供了被诉侵权软件的源程序代码供技术对比。鉴定机构的鉴定意见是因编译过程出现错误，编译未能完成，因此本案无法得出软件之间是否构成相同或实质性相同的结论。长远公司认为骏佳公司是为躲避侵权责任而故意不提供可以编译的源代码文件，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定推定长远公司的侵权主张成立。但是，要推定权利人的主张成立，前提仍然是权利人能够证明对方持有的证据不利于持有人。本案中，鉴于目标程序文件、界面不相同，长远公司不能证明已知晓的部分软件源程序代码文件名称或参数是其独创，故长远公司的证明责任未完成，不能直接推定骏佳公司持有对其不利的证据而拒不提供，也无法得出骏佳公司有侵权行为的结论。本案的启示在于，虽然人民法院对于证据保全或调查取证的审理条件可以适当放宽，以解决权利人“取证难”的现实问题，但侵权行为是否成立的证明责任仍归于权利人，包括适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的前提仍是权利人应当完成初步证明责任。

9、七天四季酒店（广州）有限公司与罗文、长沙市芙蓉区泓辉宾馆特许经营合同纠纷案[（2017）粤73民终645号]

【当事人】

上诉人（原审被告、反诉原告）：罗文

上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙市芙蓉区泓辉宾馆

被上诉人（原审原告、反诉被告）：七天四季酒店（广州）有限公司

【案情与裁判】

2014年7月30日，七天四季酒店（广州）有限公司（以下简称七天酒店）（甲方）与罗文（乙方）签订《7天酒店投资合同》，其中约定：1.乙方筹建管理店并交甲方经营管理；合作期限共8年。2.乙方向甲方交纳一次性合作费，该合作费不予返还。3.乙方向甲方交纳收入提成。4.如果乙方构成严重违约，甲方有权解除合同，乙方需赔偿甲方直接损失和可得利益损失，并按照甲方损失总额50%赔偿违约金等。2015年4月4日，管理店开始营业。2016年3月中下旬，罗文和长沙市芙蓉区泓辉宾馆（以下简称泓辉宾馆）没有将管理店营业款存入基本账户。2016年4月2日，七天酒店对管理店停业，撤走店长及网上预定系统。

七天酒店诉至一审法院，请求：解除合同，罗文、泓辉宾馆赔偿其可得利益损失和违约金等。罗文、泓辉宾馆向一审法院提出反诉。

一审法院认为，罗文和泓辉宾馆的行为构成违约，应承担违约责任，七天酒店要求解除合同予以支持。罗文和泓辉宾馆还应按合同约定赔偿七天酒店剩余合同履行年限的可得利益损失，并酌情按可得利益损失的15%支付违约金。

二审法院认为，酒店经营收入受到诸多因素的影响，七天酒店的可得利益不能预见或不能预先确定。合同约定双方合作期为8年，但实际履行合同期限较短。在管理店没有继续经营的情况下，七天酒店仍然能够按照管理店以前的日收入来计算合同剩余天数的可得利益，这使七天酒店获得的可得利益与罗文和泓辉宾馆违约行为给其可能造成的损失过于失衡。因此，为了平衡双方利益，对罗文和泓辉宾馆应赔偿七天酒店可得利益损失应酌情确定。涉案合同解除后，七天酒店再与他人签订类似特许经营合同需要一段时间，这段时间七天酒店未收到的提成收入即其可得利益损失，罗文和泓辉宾馆应当予以赔偿。综合本案案情，酌情合同解除后一年为合理期限。据此，二审法院作出相应的改判。

【裁判要旨与启示】

特许经营合同通常为格式合同，合同双方的地位并不完全平等。司法要公平保护合同双方的利益，违约损害的赔偿不仅仅要保护守约方，还应当为合同双方交易提供一种鼓励，谋求社会利益的共同增进，如果合同对可得利益损失或违约金约定的金额与违约发生后可能造成的损失不一致而致合同双方利益过于失衡，应对过于失衡的利益进行适当干预。如《合同法》第一百一十四条第二款即体现了这种干预：违约金高于或低于损失的，当事人可请求进行适当调整。根据《合同法》第一百一十三条的规定，可得利益不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，且必须是守约方将来会实际得到的切实利益。企业经营收入受诸多因素影响，七天酒店未来可得利益不确定，也难以预见。合同约定双方合作期8年，实际上仅履行不到1年。按照七天酒店的主张，在合同未履行的7年里，七天酒店在未进行管理，且经营情况无法预料的情况下，仍能按合同要求对方赔偿合同未履行期限的提成收入，该合同约定的可得利益损失明显过高，不符合公平原则和诚实信用原则。因此，应综合考虑七天酒店可能的损失、合同履行情况、双方过错程度等因素，酌情确定罗文和泓辉宾馆应赔偿七天酒店可得利益损失的合理期限。本案合同提前解除，七天酒店另行寻找下一家，并与下家协商以及准备管理店开业需要一段时间，因此，酌情确定一年时间为合理期限，并以此为基础计算罗文和泓辉宾馆应赔偿七天酒店的可得利益损失。

10、江苏极光网络技术有限公司、上海硬通网络科技有限公司与四三九九网络股份有限公司、广州四三九九信息科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案[（2016）粤0106民初350号]

【当事人】

原告：江苏极光网络技术有限公司、上海硬通网络科技有限公司

被告：四三九九网络股份有限公司、广州四三九九信息科技有限公司

【案情与裁判】

“传奇霸业”是江苏极光网络技术有限公司（以下简称极光公司）研发并享有著作权的网络游戏，极光公司授权上海硬通网络科技有限公司（以下简称硬通公司）独家运营涉案游戏。两原告发现两被告开发并运营的网页游戏“战天”部分抄袭了涉案游戏素材。双方经协商签订和解协议，两被告承诺删除侵权素材并保证不再侵权。因两被告再次实施侵权行为，两原告起诉请求判令两被告立即停止侵权及不正当竞争行为，公开向两原告赔礼道歉、消除影响，并连带赔偿两原告损失100万元及合理费用33064元。

法院认为，涉案游戏场景、角色等美术素材属于我国著作权法保护的美术作品。两原告就权属提交了美术制作协议及原始文件截图、游戏软件著作权登记证书、游戏运营的公证书，虽然美术制作协议之一并无签署日期，存在形式上的瑕疵，但上述证据已形成较为完整的证据链条，应认定涉案美术作品由极光公司委托其他公司制作、著作权归极光公司所有，极光公司有权提起著作权侵权诉讼。经比对，“战天”游戏中的美术作品与涉案美术作品相同或构成实质性相似，一审法院认定“战天”游戏中的美术作品侵害了极光公司就涉案游戏美术作品所享有的著作权，两被告作为共同开发者应承担相应的侵权责任。对于经济损失赔偿数额，一审法院综合考虑作品类型、两被告的主观过错、侵权行为的情节、性质、损害后果及持续时长以及相关开支必要性和合理性程度等因素予以酌情确定。据此，判决两被告停止侵权行为，并连带赔偿极光公司经济损失30万元、合理开支3万元。原、被告双方均未上诉。

【裁判要旨与启示】

网络游戏美术作品著作权权属的认定应根据案件具体情况作综合研判。原、被告双方就案涉侵权行为曾达成和解，因两被告再次实施侵权而成讼。在原告举证证明案涉美术作品系委托创作后以网络游戏为载体进行软件著作权登记并运营的前提下，部分证据形式上的瑕疵，并不影响著作权权属的认定。同时，在法定限额内酌定赔偿数额时，对于两被告重复侵权、恶意侵权的行为，应加大惩治力度，切实有效保护著作权人的合法权益。

现今网络游戏行业竞争日趋激烈，我国尚未对游戏进行专门的知识产权立法保护，实务中权利人大多以游戏各元素分别主张权利，权属认定是审查的重点也是难点之一。本案从委托创作事实入手，综合游戏登记、运营以及双方和解等证据，认定原告主张的美术作品权属成立。该思路对同类网络游戏著作权侵权案件的处理，具有一定借鉴意义。