恶意注册的界定、类型及立法规制

作者：孙明娟  国家工商行政管理总局  商标评审委员会副调研员

一、恶意注册的界定

（一）“恶意注册”构成不确定法律概念

恶意注册一直是商标业界特别热点的话题，我们要谈到中国的商标注册申请状况，还有授权确权难点问题，总是绕不开这个点。关于我们到底在什么意义上使用“恶意注册”，以及恶意注册到底该怎么界定，都是相关研究和学术梳理一直以来比较缺乏的。我们一般在法律上使用“恶意”这个词表示应知或者明知，影响了我们对恶意注册的界定和判断。有时候我们觉得应知、明知状态就是恶意注册，或者考虑混淆可能性的时候，系争商标注册人明知，我们就认为他是恶意注册。我觉得这样不是特别准确，我自己梳理之后发现，恶意注册其实是一个不确定性的法律概念，有点类似“公共利益”，你可能很难给它做出特别准确的定义。

看一下其他国家。商标申请量五大国——中日韩欧美，有一个多边合作机制，叫五方会谈。其中日本的专利局JPO主持的一个项目是恶意注册项目。2015年，有一个专门针对五方国家的调查问卷：关于五个国家的立法和审查实践中，对于恶意注册是不是有一个明确的定义。实际上都是没有这个定义的。在此之前的2013年，美国的知识产权所有人协会也做了一个类似调查，这个调查对象是各国商标执业律师，我们国家是由贸促会的律师作为代表回答的。该调查涉及30个国家和地区的立法和审查实践，其结果一样显示，对恶意注册几乎都没有非常确定的概念。这也更佐证了恶意注册构成了一个不确定法律概念。

（二）恶意注册的“概念核”

对于不确定法律概念，行政法学者研究比较多。通说是，虽然它叫不确定法律概念，但在这里仍然有一个可供认识或者可供辨别的核心地带。我把它称之为一种概念核，那么我们怎么得到这个核心地带？既然从恶意注册本身来讲很难界定它，我们是不是可以考虑先通过其他路径，比如经由一种语义对照的分析，找出到底什么是恶意注册。

我们现在使用的恶意注册，有时候说恶意抢注，有时候说恶意注册，这可能是约定俗成的说法，现在已经成了大家耳熟能详的概念，也没必要刻意改它。但恶意注册对应的英文词汇是Bad Faith，它和Good Faith（诚信）相对，我们所说的“恶意注册”可能称为“非诚信注册”才是比较准确的。诚信原则因为是民法的帝王条款，所以对它的研究非常多。我们通过语义对照分析，看看诚信原则是怎么界定主客观方面的。徐国栋教授在他的诚实信用原则研究里，把诚信原则区分成主客观的两个方面——客观诚信和主观诚信，这有点类似刑法学上的犯罪构成，对主观要件和客观要件做区分，在不同思维层面进行分解和立体化的认识，可能有助于我们更好地理解恶意注册。借鉴主客观诚信的区分，我们把恶意注册也分成主客观两方面，这样我们就得到了恶意注册的概念核。我个人认为它的主观方面表现为系争商标注册人的不正当目的。今年3月份，我在《中华商标》杂志上发表了一篇关于恶意注册的文章，当时文章里写的主观方面是明知或不正当目的，但现在我想做一个更正，把“明知”删除，只保留“不正当目的”。因为不正当目的本身就意味着一种明知，不正当目的必然是有针对对象的；如果不明知，那就谈不上有什么目的。在客观方面，主要表现为违背诚实的商业道德或行业惯例的行为。为什么要特别强调商业道德？我觉得它和一般的道德准则还是要区分的。因为商标法是商业标记法，一般是商主体使用商业标记，创造商业利益，所以它是商业活动中的，因此我们要特别强调商业道德。

在几星期前，有一个关于恶意注册的小型研讨，其中一个机构对恶意注册给了一个推荐定义（违反诚实信用原则，将他人享有权利或者权益的标志、或者属于社会公共领域的标志申请注册为商标的行为，以及没有真实的使用意图，以倒卖盈利为主的申请注册商标等破坏商标注册秩序的行为），这是一个非常明显的列举式定义。

我们知道，列举式定义一般用在有限集合并且集合比较小的情况下。但是我们刚才说了，恶意注册其实是一个不确定法律概念，随着社会经济生活的复杂化和发展，它的内涵具有一定的流动性。在这种情况下，没有办法确定有限集合而且是非常小的集合，因此，采用列举式定义可能有时会导致遗漏。另外，中间第二大类别“或者属于社会公共领域的标志申请注册为商标的行为”，我觉得这种社会公共领域的标志实在太多了，这个定义举例包括中外行政机构或者国际间组织的名称，还有公众知晓的外国地名，甚至包括名胜古迹的名称，这太宽泛了。这个定义前面有一个大前提，是违反诚实信用原则，所以问题又绕回来了，到底什么叫违反诚实信用原则、什么叫恶意注册？例如长城有很好的寓意，有长城电脑、长城葡萄酒，很难说这是恶意注册。所以说对恶意注册做定义，尤其做一个非常确切的定义真的是一件很难的事情。

二、恶意注册的类型化思考

（一）恶意注册的类型及亚类型

恶意注册的主客观两方面，尤其是客观方面，可以根据其客观方面不同的表现形式，对恶意注册做类型化思考。这种不确定的法律概念本身就是类型概念，很难对它进行确切的定义，但是仍然可以把它区分为各种不同类别。

通过对恶意注册客观方面的具体表现形式，我们可以把恶意注册区分成两个大类型——不正当竞争型和权利滥用型。不正当竞争型包括亚类型1“不当攫取他人声誉（搭便车）”和亚类型2“意图阻止在先权利人进入市场”。不正当竞争型的恶意注册侧重于违反商业道德，比如违反公平竞争的精神，一般发生在比较特定的相对方之间，有特定相对关系，比如现在《商标法》第15条的第1、2款，可能出于一种不正当竞争的注册。另外一种是权利滥用型，包括亚类型3“缺乏真实使用意图的大量申请注册”和亚类型4“基于从在先权利人处获取经济收益而为的注册”，主要倾向于违背行业惯例。比如商标的本质功能是商品生产经营中识别商品来源，但是权利滥用型恶意注册把商标变成一种交易对象，通过交易商标、售卖商标来牟取利益。我们国家采用注册制原则，不要求提交意图使用或实际使用证据，现在的收费也非常低，才300元。申请注册一件商标的成本非常低，也没有其他的要求。这种制度本来是为了更好地保护商标，让商主体很容易得到授权得到保护，但囤积注册的注册人实际上就是利用这种申请权制度大量恶意注册，我觉得这显然是一种权利滥用。另外，他注册了商标之后，目的不在于把它用在商品上识别商品来源，而是向在先权利人索要经济利益。刚才说到这一点，可能就涉及到类型化思维的一个特征，那就是类型之间是不可避免存在交叉的，这一点也是类型化思维的一个应有之义。大家不要觉得不正当竞争型就绝对不构成权利滥用型，有时候会存在一些细微的交叉。

（二）对亚类型3的论证

当时文章写完之后，我听到了不同意见，对于亚类型3“缺乏真实使用意图的大量申请注册行为”，实务界有些律师就认为，这种行为完全是符合商标法律规定的，因为法律没有提出这样的条件。商标的转让经历了原来和营业一并转让，到现在商标权作为一个私人财产权可以独立转让，这种大量申请注册没有什么问题，至少在形式上我是合乎法律规定的。但是，我们认为现行《商标法》第4条实际上对注册商标应当具有正当性或者目的性是提出了要求的。怎么理解第4条的“生产经营活动中”，还是要通过商标的本质属性和功能去理解，只有具有实际使用意图或者打算使用这个意图时，才是合目的性的、正当的注册。至于把商标作为倒卖谋利的工具，显然目的是不正当的。2012年日本专利商标局的“RC TAVERN”案和2016年欧盟知识产权局的LUCEO案就涉及到了囤积注册，尤其是后者，其中的恶意注册人能做到什么程度简直超出了大家想象，时间原因就不展开讲了。

三、恶意注册与混淆的关系

第三点要谈的是恶意注册与混淆的关系，这是一对非常重要的概念，搞清楚它们的关系，可能对于我们更准确地认识恶意注册，甚至对恶意注册能不能入法，都是非常重要的。刚才我谈到，在讨论混淆存在可能性时，我们会说因为系争商标注册人明知，所以有恶意，因此我们认为会增加混淆的可能性。它和混淆到底是什么关系？混淆应该说是商标法上基石性的概念，大家应该可以从图例看出我的意见。

混淆和恶意注册是两个各自独立的法律现象，偶有交叉，但是恶意注册绝对不是从属于混淆的现象，这个原因应该从三个方面来考虑。

第一，这两年我们一直在讨论恶意注册，如果它就是从属于混淆的一个现象，我们就可以在混淆的框架下来解决这个问题，没有必要另起炉灶专门讨论怎么样遏制恶意注册；如果就是混淆的话，就没有恶意注册什么事了。

第二，有些恶意注册与混淆是没有关系的。比如最高院授权确权意见中，他认为在代理关系尚未达成、磋商阶段的抢注也构成代理人抢注。在磋商阶段，被代理的商标和产品有可能并没有实际进入中国市场，代理人在磋商阶段抢注的目的是一定要得到对方的代理经销权，或者要求对方在代理经销合同中给其更好的条件，这里其实是不存在混淆问题的。刚才讲的亚类型3“大量缺乏真实使用意图的囤积注册”，这里面也没有什么混淆。所以我们一定要跳开混淆这个圈子，单独考虑恶意注册这种独立的法律现象。

第三，商标法的立法目的可能经历了从单一性到复合性的转变。最开始商标法的立法目的应该就在于保护商标的识别性，通过保护识别性保护了在先权利人的利益，也保护了消费者的利益。随着经济生活的日渐复杂，商标法现在肩负了其他任务——维护诚信原则，这也是第7条入法的一个原因。所以混淆和恶意注册是两个各自不同的独立的法律现象，永远不要混为一谈。现在《商标法》第15条第2款就不是一个成功的条款，因为没有区分清楚恶意注册和混淆这对概念。《商标法》第15条第1款不要求被代理人商标在中国使用，但是第2款画蛇添足地增加了一个“使用”。加入“使用”就是跟混淆有关，但实际上，因为存在基于代理经销合同或雇佣关系甚至其他更密切的合作关系和频繁的经贸往来，特定关系的相对方之间应该负有一种忠诚的义务，任何对这种忠诚义务的违反肯定是违反诚实信用原则的，不管是先合同义务、后合同义务还是附随义务，这种情况下的注册才能认定是一种违反诚信原则的恶意注册。但是现在又把“使用”加到第15条第2款里，这样就导致我们在日常适用时觉得很别扭，觉得这个恶意已经非常严重了，和第15条第1款其实没有本质性的差别。原来没有第15条第2款的时候，我们可以类推适用第15条第1款，现在明明白白规定了，搞得我们反而没有办法适用。

四、恶意注册的制度设计

下面是关于恶意注册制度设计的一些想法，刚才江处长也讲了很多。

（一）对恶意注册的规制应贯穿授权确权各阶段

刚才谈到2013年和2015年的两个调查都涉及到了依职权驳回恶意注册的问题，绝大多数国家立法不支持依职权驳回恶意注册，虽然有些国家的法律有规定，但是都很少能够执行。新西兰《商标法》的第17条规定恶意注册作为驳回的一个绝对事由，但事实上他们在审查指南中说得很清楚，审查阶段很难确定到底是不是恶意注册，所以要留待正当权利人提出异议，留待异议程序去解决。在审查阶段只驳回复制模仿他人驰名商标的恶意注册，新西兰法认为这样是一种恶意注册，因为他们取消了相对理由审查；日本《商标法》第4条第1款第14项，也是把复制模仿他人驰名商标作为驳回的绝对事由。这个还要看我们未来的立法是不是取消相对理由审查，如果取消相对理由审查，这一条是必须要加进去的，不然我觉得所有的大企业驰名商标所有人可能都会疯掉，他们完全受不了巨量的维权。

我说“贯穿在授权确权各阶段”，尽管很多恶意注册行为要依赖于当事人的举证才能展现其恶意，但是我们刚才论证的这种亚类型3“缺乏真实使用意图的囤积注册”，其实在审查阶段还是可以被识别出来的。由于我们国家现在申请量巨大，我觉得依靠个案式解决、个案式撤销或者无效异议注册简直不可能实现，还是要把亚类型3作为驳回注册的绝对事由。刚才江处长提到把恶意注册作为驳回注册的绝对事由，如果把恶意注册整个规定进去，可能就会造成新西兰法那种情况：因为不好确定，而且有些情况没有办法确定，实际上最后也就没有办法执行。不如采取刚才那种类型化思考，因为它可以分为几个类型，把一些能够在审查阶段识别出来的类型单拎出来作为一个驳回的绝对事由，但不称它是恶意注册。这时可能还需要一些配套的制度，比如黑名单制度，给商标注册审查阶段提供有效的信息。这还是值得尝试一下的，应该会有一定的作用。

另外，我们现在对恶意注册没有明确的法律条款，第15条、第13条、第32条后半段都涉及到恶意注册，类似合同法中说的有名合同，这些都是有名的恶意注册。对于没名的、新型的恶意注册，一般适用第44条1款来遏制，但是第44条1款立法是存在漏洞的，只能适用于已注册商标的无效宣告程序，导致了完全相同的情况在异议中不能用。现在商评委也是在类推适用第44条1款，以后修法的时候应该改造这一条款，不要使用现在“不正当手段”这样的提法，直接将“恶意注册”入法，作为一般性条款，不仅可以适用于已注册商标，也可以适用于未注册商标。这样结合之前亚类型3的这种绝对驳回理由，再结合后面的一般性条款，还有以前商标法已经规定的各种有名的恶意注册条款，我觉得应该可以对恶意注册形成比较完全的遏制。

（二）回归本源，强化商标使用

刚才江处长也讲到了，2013年修法时就提出过这样的意见：如果在先商标权人对在后的商标提出异议或无效，应该提供使用证据。实际上欧盟现在就是这样做的。欧盟跟我们一样采用注册制，也不要求提供使用或意图使用的证据，但是如果这个商标已经注册满5年，援引在先注册满5年的商标对在后商标提出异议或者提出无效宣告，那就必须要提供使用证据；如果没有使用证据，那就无法判定混淆。比如商标，产生于使用，它的宿命也是使用，如果不使用就会被撤销。整个商标法律制度哪怕采用注册制了，我们也应该强化使用的要求。因为一个符号和商品或服务结合后，它才能成为一个商标，但如果这个符号和商品仅仅是表面的结合，就是在注册簿上联系起来，没有实际使用，它其实是徒具一个商标的表象。一般在研究共存的时候，国外早就有这种通识，认为平静的注册簿上的共存，也就是你没有任何使用证据，只是在注册簿上共存了，不能作为排除混淆存在可能性的证据。最近中院和高院在针对驳回复审案件中关于引标所有人已经不存在了但对引证商标这个财产权没有做出处置的判例就很好——财产权还在注册簿上存在，不能说这个权利不存在了，但是我们可以从混淆的角度解释，因为主体不在了，并且没有对这个商标做出处置，很显然目前的证据显示这个商标没有被使用，它和在后商标的混淆可能性就非常小，我们可以先假定混淆不存在。我觉得这也是一个很好的思路，也是对商标使用的一种强化。

（三）规定惩罚机制

现在恶意注册成本非常低，一本万利。这时候可以借鉴国外的一些法律规定，比如《欧盟商标条例》第21条和英国法第60条，都规定了代理人或者代表人抢注的情形下，当事人在提无效宣告时，可以将把这个商标转让给真正权利人作为替代性选择。再有，如果认定了恶意注册的存在，裁定已经生效了，应该让恶意注册人去负担真正权利人因为维权所产生的相关律师费用。这样一来，如果他再想恶意注册，就要考虑一下经济成本了。