"东鹏特饮"外观专利侵权案二审判决书

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤民终2799号

上诉人（一审被告）：深圳市深晖企业有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道丹竹头宝丹路6号。

法定代表人：陈泽枝，该公司董事长。

被上诉人（一审原告）：深圳市东鹏饮料实业有限公司，住所地广东省深圳市南山区桃源街道珠光北路142号众冠红花岭工业西区3栋1楼。

法定代表人：林木勤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张卓成，男，该公司员工。

上诉人深圳市深晖企业有限公司（以下简称深晖公司）因与被上诉人深圳市东鹏饮料实业有限公司（以下简称东鹏公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20093016××××.3,以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1008号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。深晖公司的委托诉讼代理人屈**，东鹏公司的委托诉讼代理人张**、刘*依法到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

深晖公司上诉请求：

1.撤销一审判决，改判驳回东鹏公司全部诉讼请求，或将本案发回重审；

2.由东鹏公司负担本案一审、二审诉讼费用。

主要事实和理由：

1.东鹏公司不能证明其指控的侵权产品为深晖公司生产、销售，其应承担举证不能的不利后果。

2.东鹏公司请求保护的外观设计与被诉侵权产品的瓶身、瓶贴图案不同，存在较大差异，并不相同或近似。

3.被诉侵权产品采用的瓶体形状、瓶体与瓶罩相结合的设计为惯常设计，被诉侵权产品使用惯常设计并不构成侵权。

4.被诉侵权产品突出使用了“深晖”字样及深晖品牌，消费者购买深晖特饮系因为认可“深晖”品牌，故被诉侵权产品的销售并未造成东鹏公司任何经济损失。

东鹏公司二审中答辩称：

1.东鹏公司在一审中提交了公证书，足以证明深晖公司制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的事实。

2.被诉侵权产品与涉案专利高度相似，极易使得产品购买者发生混淆。

3.涉案专利不是惯常设计，而深晖公司向专利复审委提出无效宣告请求，涉案专利也被维持有效。

4.深晖公司制造、销售及许诺销售被诉侵权产品，直接影响了东鹏公司的销量，且东鹏公司支出了合理维权费用，故一审法院酌定的赔偿数额是正确的。

东鹏公司向一审法院起诉，请求判令：

1.深晖公司立即停止侵犯东鹏公司专利权的行为，停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品、半成品，销毁生产侵权产品所用的专用模具，删除网上侵权产品图片；

2.深晖公司赔偿因其侵权行为给东鹏公司造成的经济损失l00万元；3.深晖公司承担东鹏公司为本案支付的律师费52000元及公证费用l200元，并承担本案所有的诉讼费用，合计1053200元。

一审法院认定事实：专利权人东鹏公司于2009年3月31日就“饮料瓶”向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2009年12月23日授予其ＺＬ20093016××××.3号外观设计专利权，并予以授权公告。东鹏公司向法院提交缴纳涉案专利年费的收费收据，证明涉案专利按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。

深晖公司就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，专利复审委于2015年11月23日作出第27555号《无效宣告请求审查决定》，结论为维持专利权有效。

东鹏公司在本案请求保护ＺＬ20093016××××.3号外观设计专利由套件1和套件2组成，其中套件1为饮料瓶的瓶体，套件2为饮料瓶的瓶罩。本外观设计专利分别由套件1和套件2的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图以及组合状态参考图组成。

套件1主视图中的瓶体由瓶底、瓶身、瓶肩、瓶颈、瓶口和瓶盖组成。瓶底形状为正四边形，带有四个倒角，中间区域为圆形凹陷。瓶身部位自瓶底向瓶肩依次由四边体过渡为圆形，瓶身四面沿着瓶身方向带有纵向条形凹棱，瓶身上贴有“东鹏特饮”字样的标贴。瓶肩部截面为圆形，带有环形凸缘和凹缘。瓶颈为向上内缩的圆锥体，瓶颈上端是呈圆柱形的瓶口和瓶盖。

套件1后视图中瓶体的外观与主视图中瓶体的外观对称一致。套件1左视图中的瓶体亦由瓶底、瓶身、瓶肩、瓶颈、瓶口和瓶盖组成，与主视图不同的是瓶体的瓶贴上标识的是产品介绍的信息。套件1右视图中瓶体的外观与左视图中瓶体的外观对称一致。套件1俯视图中的瓶体为正四边形，带有四个倒角，中间区域为圆形的瓶盖。套件1仰视图中瓶体的外观与俯视图中瓶体的外观对称一致，不同的是仰视图的中心位置有一个圆形凹陷。

套件1立体图中的瓶体为倾斜放置的状态，瓶身上明显可见贴有“东鹏特饮”标识的瓶贴。套件2主视图中的瓶罩由上部的圆柱和下部的圆台组成，在连接处形成梯台，上部的圆柱内侧壁上均匀分布四条用于与瓶体卡紧的凸棱，下部的圆台下边缘卡接于瓶肩部的凹缘内。

套件2后视图、左视图、右视图中瓶罩的外观均与主视图中瓶罩的外观对称一致。套件2仰视图中的瓶罩为内外两个同心圆，其中内圆的四周均匀分布着四处凸棱，套件2俯视图中瓶罩的外观与仰视图中瓶罩的外观对称一致。套件2立体图中的瓶罩由上部的圆柱和下部的圆台组成，在连接处形成梯台，内侧设有卡接凸棱。组合状态参考图为套件1与套件2的组合形态，其中套件2瓶罩与套件1瓶体的比例大约为1:3。

东鹏公司为证明深晖公司存在制造、许诺销售和销售被诉侵权产品的行为，向法庭提交广东省深圳市深圳公证处出具的（2015）深证字第67906号和第69910号公证书予以证明。

（2015）深证字第67906号公证书记载：2015年4月29日，东鹏公司委托代理人张卓成来到深圳市深圳公证处申请证据保全公证，公证处接受了申请人的委托。在公证员雷某、公证人员李某1监督下，由张卓成操作电脑，进行如下证据保全工作：打开IE浏览器，输入网址“http://www.ckv36.com”，进入“千客会”网页，在网页的搜索栏中输入“深晖特饮”，并点击“提交查询内容”，进入新页面。新页面中的产品图片显示为一个饮料瓶，瓶身上贴有“深晖特饮”标识的瓶贴，图片左上角有“金德丰”标识，图片下方标注产品名称为“258ml瓶装深晖特饮维生素风味饮料抗疲劳增强免疫力补充能量饮料”，价格为2.5元。点击该图片，进入名称为金德丰超市的店铺，内有多张不同角度拍摄的深晖特饮饮料瓶的图片以及产品介绍。

（2015）深证字第69910号公证书记载：2015年5月4日，根据东鹏公司委托代理人张卓成的网页证据保全请求，在深圳市深圳公证处公证员徐某、公证人员熊某监督下，由张卓成操作电脑，进行如下证据保全工作：打开IE浏览器，输入网址“http://www.gdshenhui.com”，进入网页，在网页中间位置点击“进入网站”，进入新的页面。

新页面中分布“产品中心”和“企业动态”两个版块，页面底部显示“版权所有深圳市深晖企业有限公司粤ICP备09060204号”。点击“企业动态”处的“畅饮每时每刻—深晖特饮”，显示深晖特饮维生素风味饮料的广告放大图片，图片右上方有“深晖?”标识，图片下方为深晖公司的活动介绍，该消息的发布时间为2014年4月15日。

东鹏公司一审当庭提交了两件深晖特饮维生素风味饮料瓶，但未能提交上述饮料瓶的相关购买凭证，且东鹏公司系通过非公证购买方式取得上述饮料瓶，故深晖公司对该证据的真实性不予认可。两件饮料瓶中，第一件瓶身上标注生产日期为“2015020813:42:00”，第二件瓶身上标注生产日期为“2015053017:47:05”。

两件饮料瓶的大小、外包装均相同，但是瓶身上的凹陷形状、瓶底的形状存在显著区别：第一件饮料瓶的瓶身上分布着纵向的近似三角形的凹棱，底部为正四边形带有四个倒角；而第二件饮料瓶的瓶身上均匀分布着纵向的近似长方形但是带有四个倒角的凹棱，底部为圆形。东鹏公司当庭确认第一件饮料瓶即生产日期为“2015020813:42:00”的饮料瓶为本案的被诉侵权产品，该产品的显著位置处贴有“深晖特饮”标识，其右上角标有“深晖?”标识，其左侧标注委托单位为深晖公司，地址为深晖公司的住所地以及消费者服务电话信息。

该被诉侵权产品亦由瓶体与瓶罩两部分组成，瓶体部分亦由瓶底、瓶身、瓶肩、瓶颈、瓶口和瓶盖组成，瓶底形状为正四边形，带有四个倒角，中间区域为圆形凹陷；瓶身由瓶底向瓶肩部依次由四边体过渡为圆形，瓶身四周沿着瓶身方向带有纵向近似三角形的凹棱；瓶肩处的截面为圆形，瓶肩的底座处带有环形凸缘和凹缘；瓶颈为向上内缩的圆锥体，其上方为小圆柱形的瓶口和瓶盖；瓶罩可以扣合在瓶体的上端形成一个整体，瓶罩由上部的圆柱和下部的圆台组成，在连接处形成梯台，上部的圆柱体内均匀分布四条用于与瓶盖卡紧的凸棱，下部的圆台下边缘卡接于瓶肩部的凹缘处。

深晖公司一审当庭提交一件生产日期为“2015090610:44:04”的饮料瓶，以证明深晖公司所生产的饮料瓶的外观不同于东鹏公司的专利图片。而该饮料瓶的外观与东鹏公司当庭提交的第二件饮料瓶即生产日期为“2015053017:47:05”饮料瓶的外观相同。深晖公司否认东鹏公司当庭提交的两件饮料瓶为其所生产、销售，仅确认其向法庭提交的饮料瓶为其所生产的产品。而东鹏公司认为其向法庭提交的两件饮料瓶，均为深晖公司所生产、销售，且第一件饮料瓶为旧包装与东鹏公司专利相同，第二件饮料瓶为新包装与东鹏公司专利相近似。

为证明深晖公司存在制造、销售以及许诺销售被诉侵权产品的行为，东鹏公司在一审庭审结束之后，又分别两次从市场上购买到本案的被诉侵权产品，其中一次为公证购买，另一次为非公证购买。

第一次购买时间为2016年3月17日，购买地点为东莞市长安丰客隆百货商场，购买货品名称为“深晖特饮”，数量为4件，金额为135元，现场取得丰客隆购物广场（长安店）出具的销售小票一张、加盖了东莞市长安丰客隆百货商场发票专用章的发票一张。东鹏公司为此向法庭提交了生产日期为“2015042010:46:50”的深晖特饮维生素风味饮料一瓶、所拍摄的饮料瓶照片六张、现场购买被诉侵权产品过程的视频光盘一张。该饮料瓶的外观与东鹏公司当庭提交的第一件饮料瓶即生产日期为“2015020813:42:00”饮料瓶的外观相同。此次购买为非公证购买。

第二次购买为公证购买，由东鹏公司委托代理人张卓成来到广东省普宁市公证处申请对购买物品的行为进行证据保全公证，普宁市公证处为此作出（2016）粤揭普宁第816号公证书予以证明。该公证书记载：2016年3月31日，在公证员李某2、黄某的监督下，东鹏公司代理人张卓成与公司员工陈伟鸿、吴海顺共同来到普宁市下××山镇××村乡道（原镇老供销社）“美乐购物下架山分店”，购买了深晖公司出品的一箱维生素风味饮料“深晖特饮”以及两瓶维生素风味饮料“深晖特饮”，共计支付60元整，现场取得送货单以及购物小票各一张。送货单显示货品名称为“深晖特饮”，数量为“1件加2瓶”，金额为60元，加盖了美乐购物下架山分店专用章。购物小票显示时间为2016年3月31日，货品为深晖特饮，共计支付60元。

上述公证购买的整个过程，由公证员李某2、黄某制作了《证据保全公证现场记录》一份，并对上述物品进行清点、封存。由陈伟鸿、吴海顺在密封前后对所购物品进行拍摄，并制作光盘一张。东鹏公司认为公证购买的被诉侵权产品外观与东鹏公司当庭提交的第一件饮料瓶即生产日期为“2015020813:42:00”饮料瓶的外观相同，而深晖公司认为两者不相同也不近似。

根据（2016）粤揭普宁第816号公证书的记载，公证实物由公证人员封某公证处档案室。东鹏公司没有提交公证购买的被诉侵权产品实物，故法庭只能以公证书附件中的产品照片作为本案的比对对象。上述照片已经能够非常清晰、完整地展现被诉侵权产品的各面视图，可以认定照片中被诉侵权产品的外观与东鹏公司当庭提交的第一件饮料瓶即生产日期为“2015020813:42:00”饮料瓶的外观相同，也与东鹏公司在东莞市长安丰客隆百货商场购买到的被诉侵权产品外观相同。一审法院将公证购买被诉侵权产品的照片与东鹏公司外观设计专利图片进行对比，两者整体形状相同，仅在瓶身标贴的设计处略有不同：东鹏公司授权专利主视图中显示标贴内容为“东鹏特饮维生素功能饮料”，上方有“东鹏”图文商标；而被诉侵权产品相应位置处显示设计内容为“深晖特饮维生素风味饮料”，右上方为“深晖”注册商标。

东鹏公司就涉案专利侵权事宜与深晖公司交涉，东鹏公司律师向深晖公司发出落款时间为2014年8月1日的律师函，要求深晖公司停止销售涉案专利产品并与专利权人或者律师联系和解事宜。深晖公司于2014年9月1日出具《复函》，记载不认同“深晖特饮”产品外观使用了东鹏公司外观设计专利，但是同意对“深晖特饮”的瓶形和外盖作适当修改。

东鹏公司向法庭提交《广东省著名商标证书》《关于东鹏牌饮料行业排名情况的说明》《证明》等证据，以证明东鹏公司研发生产的东鹏特饮产品于2013年被广东省食品行业协会认定畅销十余省份，市场知名度和美誉度较高，于2014年被认定为广东省著名商标，同年被中国饮料工业协会认定“东鹏”品牌2011年-2013年生产的特殊用途饮料年产量在全国同类产品中排名前十位。

东鹏公司向法庭提交三份《广告合同》，以证明东鹏公司将东鹏特饮多次多处投放广告，为推广东鹏特饮投入花费巨大。另，东鹏公司提交《深圳市东鹏饮料实业有限公司2014年度财务报表审计报告》，以证明东鹏公司于2014年度的市场销售金额达到上亿元。

深晖公司认为市场上存在大量圆柱体、方柱体以及瓶身、瓶罩相结合的饮料瓶，东鹏公司专利的瓶身、瓶体和瓶罩的组合设计属于常用设计予以证明。为此，深晖公司提交了沙加乐、中鹏、经典赛牛等品牌包装的饮料瓶。同时，深晖公司已就深晖特饮的外包装向国家知识产权局申请并依法获得了“饮料瓶（3）”外观设计专利（专利号为ＺＬ20153026××××.6），该专利的申请日为2015年7月22日，授权公告日为2015年12月16日，专利权人为深晖公司。深晖公司认为其所生产的产品为自己的专利产品，且深晖公司的专利与东鹏公司的专利存在显著区别。为此，深晖公司当庭提交其所生产的饮料瓶（生产日期为2015053017:47:05）予以证明其外观不同于东鹏公司专利产品的外观。

深晖公司在第30类商品上依法取得第4683700号“深晖”注册商标，该商标的核定使用商品范围为茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品等，商标专用权期限为2008年3月7日至2018年3月6日。

深晖公司提交系列证据证明其企业被评为2012-2013年度国家守合同重信用企业，其深晖品牌于2015年被评为深圳知名品牌，其公司生产的深晖牌饮料于1995年被中国保护消费者基金会推荐为消费者信得过产品等荣誉。

东鹏公司在本案主张的合理费用为律师费52000元、公证购买被诉侵权产品费用60元、公证费1200元。东鹏公司未能提交其诉请深晖公司赔偿100万元的依据，请求法庭酌定赔偿。

一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。专利权人东鹏公司的“饮料瓶”（专利号为ＺＬ20093016××××.3）外观设计专利被授权后，按期缴纳了专利年费，该专利目前处于授权状态，依法受到法律保护。本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入东鹏公司专利权的保护范围；二、深晖公司的被诉侵权行为性质应当如何认定；三、深晖公司的抗辩理由能否成立；四、深晖公司的法律责任承担问题。

关于被诉侵权设计是否落入东鹏公司专利权的保护范围的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断外观设计是否构成相同或者近似，应基于普通消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权产品深晖特饮维生素风味饮料瓶与东鹏公司外观设计专利产品饮料瓶，属于相同种类的产品。

本案东鹏公司请求专利的保护范围为套件1、套件2以及两者的组合使用状态。但是套件1瓶体与套件2瓶罩是相互配合，形成组装关系唯一的组件产品。在侵权比对时，对于组装关系唯一的组件产品，应以上述组合状态下的整体外观设计作为比对对象，而不是以单个组件的外观设计作为比对对象来判断相同或者相近似。被诉侵权设计与上述组合状态下的整体外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

将被诉侵权产品饮料瓶的整体外观设计与东鹏公司的外观设计专利进行比对，两者整体形状相同，均由瓶体与瓶罩组成，瓶体亦均由瓶底、瓶身、瓶肩、瓶颈、瓶口和瓶盖组成，瓶罩的下边缘卡接于瓶肩部的凹缘内。两者仅在瓶贴处的设计即“东鹏特饮”与“深晖特饮”以及注册商标之处存在差异，相对于饮料瓶的整体形状而言，被诉侵权设计与东鹏公司专利设计的上述区别设计特征属于局部细微区别，对整体视觉效果并不构成实质性差异和显著影响。因此，被诉侵权设计与东鹏公司专利外观设计相近似，落入东鹏公司专利权的保护范围。

关于深晖公司的被诉侵权行为性质应当如何认定的问题。东鹏公司指控深晖公司实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。东鹏公司以（2016）粤揭普宁第816号公证书证明本案公证购买的被诉侵权产品名称为“深晖特饮”，产品外包装上印有“深晖”注册商标，产品上标注委托单位为“深圳市深晖企业有限公司”；深晖公司具有生产被诉侵权产品的资质和能力，深晖公司所获得的荣誉证书上载明深晖公司所生产的深晖牌饮料被中国消费者基金会推荐为消费者信得过产品，且深晖公司在本案未能举证证明被诉侵权产品具有合法来源，故东鹏公司指控深晖公司制造被诉侵权产品的行为成立，一审法院予以支持。

东鹏公司在一审庭审之后在东莞市长安丰客隆百货商场购买到被诉侵权产品，现场取得发票、购物小票、现场视频等证据，之后东鹏公司又在普宁市“美乐购物下架山分店”再次公证购买到本案被诉侵权产品，以上证据共同证明深晖公司销售被诉侵权产品的事实，一审法院依法予以确认。至于深晖公司是否实施许诺销售被诉侵权产品的行为，根据东鹏公司提交的（2015）深证字第69910号公证书，可以证明深晖公司在其开办的网站上发布被诉侵权产品的图片，其许诺销售被诉侵权产品行为成立，一审法院亦予以支持。

关于深晖公司的抗辩理由能否成立的问题。深晖公司认为东鹏公司的专利为常用设计，市场上有大量的类似包装设计存在。但是深晖公司未能举证证明市场上的类似包装早于东鹏公司的专利申请时间，即无法证明类似包装已在先公开了东鹏公司专利的设计特征，从而导致被诉侵权设计为常用设计。且深晖公司已就涉案专利向国家知识产权局专利复审委提起专利无效宣告请求，但涉案专利被专利复审委维持有效。深晖公司不能以市场上存在类似包装为由否定东鹏公司专利具有新颖性，更不能以东鹏公司的专利为常用设计为由否定该专利是经合法授权的权利应当受到法律保护的事实。因此深晖公司的该项抗辩理由不能成立。

至于深晖公司抗辩其有自己的专利，生产的产品为自己的专利产品从而并不侵犯东鹏公司专利权的问题，深晖公司的专利晚于东鹏公司的专利，依据深晖公司的专利所生产的产品是否落入东鹏公司专利保护范围并非本案的审理范围。东鹏公司已经明确了本案所指控的被诉侵权产品，且东鹏公司已经通过举证证明深晖公司生产、销售以及许诺销售了本案的被诉侵权产品，而该被诉侵权产品落入了东鹏公司的专利保护范围。

关于深晖公司的法律责任承担的问题。深晖公司在本案外观设计专利权处于有效保护期内，未经专利权人准许，擅自制造、销售、许诺销售侵犯东鹏公司外观设计专利权的产品，依法应当承担立即停止侵权并赔偿东鹏公司经济损失及相关合理费用的法律责任。由于深晖公司在网络上有许诺销售被诉侵权产品的行为，故东鹏公司要求其删除网页中侵权产品图片的诉讼请求成立。

至于东鹏公司要求深晖公司销毁侵权产品、半成品以及生产侵权产品的专用模具等诉讼请求，由于东鹏公司未能就此进行举证，故一审法院对东鹏公司该项诉讼请求不予支持。

至于赔偿数额问题，由于本案东鹏公司没有提供其在被侵权期间因被侵权所受到的损失等证据，深晖公司在侵权期间因侵权所获得的利益又难以查清，且东鹏公司在开庭期间请求法院适用酌情判定原则，因此对于赔偿数额，一审法院将综合考虑东鹏公司的专利类别、深晖公司侵权行为的性质、情节，尤其是在本案庭审结束之后深晖公司依然在市场上继续销售被诉侵权产品的事实，深晖公司多次否认东鹏公司购买的产品为本案的被诉侵权产品，否认该产品为深晖公司所制造、销售等情节，以及东鹏公司为调查、制止侵权行为支付的合理费用等因素而酌情确定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：

一、深晖公司立即停止制造、许诺销售、销售侵害东鹏公司专利名称为“饮料瓶”（专利号为ＺＬ20093016××××.3）外观设计专利产品的行为，并删除网页中的被诉侵权产品图片；

二、深晖公司于判决生效之日起十日内赔偿东鹏公司经济损失及合理维权费用共计30万元；

三、驳回东鹏公司的其他诉讼请求。深晖公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14278.8元，由深晖公司负担。

本案二审中，双方当事人均无提交新证据。

本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

另查明：深晖公司就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，专利复审委于2015年11月23日作出第27555号《无效宣告请求审查决定》维持专利有效。该决定要点记载：对于盛装饮品的包装容器来说，圆柱体和方柱体均是常规采用的瓶体形式，瓶体和瓶罩的组合设计在该领域也是常见的设计，在此情况下，瓶体形状、瓶身瓶贴图案的设计、瓶罩形状的变化，均是一般消费者在使用时容易关注的部位。

本院认为，

本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方的上诉理由和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.深晖公司是否存在制造、销售被诉侵权产品的行为；2.东鹏公司请求保护的外观设计与被诉侵权产品外观设计是否相同或近似；3.一审判决确定的赔偿数额是否合法有据。

一、深晖公司是否存在制造、销售被诉侵权产品的行为

深晖公司上诉认为东鹏公司不能提供被诉侵权产品的购买记录或凭证，不能证明被诉侵权产品为深晖公司生产，存在其他厂家或个人以“深晖公司”的名义生产该饮料的可能。但是，东鹏公司在一审中提交了广东省普宁市公证处作出的（2016）粤揭普宁第816号公证书，该公证书明确记载东鹏公司的委托人及公证人员在普宁市“美乐购物下架山分店”公证购买到一箱维生素风味饮料“深晖特饮”以及两瓶维生素风味饮料“深晖特饮”的事实，公证实物由公证人员封某公证处档案室。东鹏公司还提供了视频光盘，证明其在东莞市长安丰客隆百货商场购买了名称为“深晖特饮”的饮料4件。

上述公证购买及非公证购买被诉侵权产品的事实均发生在本案一审审理期间，且该两次购买的“深晖特饮”均与东鹏公司在一审庭审时当庭提交的第一瓶饮料（瓶身标注生产日期为2015020813:42:00）外观相同。上述被诉侵权产品外包装上均印有“深晖”注册商标，产品上均标注委托单位为深晖公司。而且，东鹏公司还提交了经公证的网页资料证明深晖公司有许诺销售被诉侵权产品的行为，该网页上显示的被诉侵权产品外观亦与上述被诉侵权产品实物外观相同。再从深晖公司的经营范围分析，其亦具备生产被诉侵权产品的资质和能力。

综合东鹏公司的上述举证，已经形成一条完整的证据链条证明本案被诉侵权产品系深晖公司生产和销售。深晖公司仅辩称不排除存在其他厂家或个人冒用其名义生产、销售被诉侵权产品的可能性，但未能提供任何证据证明其所主张的上述事实存在，故本院对其上述辩解意见不予采信。本院认定东鹏公司购买的被诉侵权产品为深晖公司所制造和销售。一审法院的相关认定正确，本院予以维持。

二、东鹏公司请求保护的外观设计与被诉侵权产品外观设计是否相同或近似

《中华人民共和国专利法》第五十九条规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”

本案中，涉案专利证书的图片或照片展示的是套件1和套件2的六面视图、立体图及组合状态参考图，故应认定涉案专利产品为组装关系唯一的产品。但是，因上述图片或照片中没有展示组合状态图，故组合状态下的授权外观设计并非本案中东鹏公司专利权的保护范围，一审法院以组合状态下的整体外观设计作为比对对象，该认定有误，本院予以纠正。

本案应将涉案专利套件1的外观设计与被诉侵权产品的瓶体外观设计、涉案专利套件2的外观设计与被诉侵权产品的瓶罩外观设计分别进行比对。将涉案专利套件1与被诉侵权产品瓶体外观设计进行比对，两者相同点在于：1.瓶体从下至上均由瓶底、瓶身、瓶肩、瓶颈、瓶口和瓶盖组成；2.瓶身为方柱体且有若干纵向凹陷，且单个凹陷均为近似梯形形状，相邻两个凹陷呈正反拼接；3.瓶肩向瓶颈方向逐渐收窄，瓶肩下边缘均有凹凸缘；4.瓶身上的瓶贴均为椭圆形，大小及在瓶身的位置一致。

两者主要区别点仅为：1.从套件1俯视图看，涉案专利瓶颈为四角圆滑过渡的偏方形设计，被诉侵权设计瓶颈为偏圆形设计；2.从套件1主视图、后视图和立体图来看，涉案专利产品上的瓶贴显示“东鹏特饮”，被诉侵权产品上的瓶贴显示的是“深晖特饮”。以一般消费者角度进行整体观察、综合判断，两者外观构成近似，并无实质性差异。将涉案专利套件2与被诉侵权产品的瓶罩外观设计进行比对，两者并无差异，均由上下两部分组成，且两部分在连接处形成梯台，自上而下呈敞口酒杯状。以一般消费者角度进行整体观察、综合判断，两者外观构成相同。

综合上述分析，涉案专利套件1与被诉侵权产品的瓶体构成近似，涉案专利套件2与被诉侵权产品的瓶罩构成相同，均落入了涉案专利权的保护范围。一审判决最终比对结果正确，可予维持。

（三）一审判决确定的赔偿数额是否合法有据

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

本案中，东鹏公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失以及深晖公司因侵权所获得的利益，也无在先许可使用费标准可供参考。一审法院在综合考虑了涉案专利为外观设计专利、深晖公司侵权行为的性质和情节，尤其是深晖公司在一审庭审结束后仍然销售与涉案专利外观设计相同的被诉侵权产品，以及东鹏公司为本案支出的合理维权费用等因素，最终酌定30万元赔偿数额，该数额在法定赔偿范围之内，合法有据，并无不当，本院予以维持。

综上所述，深晖公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14278.8元，由上诉人深圳市深晖企业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审    判    长　张学军

审    判    员　肖少杨

审    判    员　叶　丹

二 〇 一 八 年 一 月 十 日

法 官 助 理     陈中山

书    记    员　陈　颖