“叫个鸭子”商标含男性性工作者意思二审判决书

北京味美曲香餐饮管理有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会

二审行政判决书

北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）京行终3393号

上诉人(原审原告)北京味美曲香餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区崔各庄乡南春路2号。

法定代表人曲博，总经理。（未到庭）

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人赵刚，主任。

上诉人北京味美曲香餐饮管理有限公司（简称味美曲香公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2017)京73行初2359号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院经审理查明：

一、诉争商标

1.申请人：味美曲香公司。

2.申请号：15740333。

3.申请日期：2014年11月19日。

4.标志：

5.指定使用服务（第43类，类似群4301-4306）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；汽车旅馆；旅游房屋出租；旅馆预定；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；烹饪设备出租；酒吧服务。

二、其他事实

2016年4月23日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第十条第一款第（八）项的规定，决定驳回诉争商标的注册申请。

2016年6月7日，味美曲香公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2017年2月20日，商标评审委员会作出商评字[2017]第11593号《关于第15740333号“叫个鸭子及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：诉争商标为“叫个鸭子及图”用作商标格调不高，易产生不良社会影响。综上，商标评审委员会依据商标法第十条第一款第八项的规定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。

诉讼过程中，味美曲香公司向本院提交了诉争商标在广告宣传、商品销售、在先判决等共计16份证据。上述证据用以证明诉争商标的使用情况及知名度情况。

另查明，2017年4月12日作出（2017）京行终395号判决书，认定第15739764号“叫个鸭子及图”商标使用在第35类“计算机数据库信息系统化、将信息编入计算机数据库”等服务上不具有不良影响。

北京知识产权法院认为：诉争商标由文字“叫个鸭子”及鸭子卡通图形共同组成。“鸭子”的通常含义意指一种家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含义。一般情况下，主流文化和价值观不能接受第二种含义用作商标使用。诉争商标指定使用在“酒吧服务、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）”等服务上，尤其是诉争商标文字又由谓语动词组成“叫个鸭子”短语，会进一步强化相关公众对第二种含义的认知和联想，易造成不良影响。北京市高级人民法院作出的（2017）京行终395号判决书认定“叫个鸭子”不具有不良影响。本案作出与上述判决相左的结论，是因为本案诉争商标指定使用的服务不同于在先判决商标指定使用的服务。（2017）京行终395号判决书中诉争商标指定使用的“计算机数据库信息系统化、将信息编入计算机数据库”等服务与“鸭子”的第二种含义不存在关联性，不会强化或引导相关公众对其第二种含义产生联系。然而，本案诉争商标指定使用的服务为“酒吧服务”等，在具体使用过程中，该等场合可能会引导相关公众联想到诉争商标的第二种含义，因此易产生不良影响。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回味美曲香公司的诉讼请求。

味美曲香公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定,其主要上诉理由是：诉争商标的注册申请未违反商标法第十条第一款第八项的规定。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有诉争商标及引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料、在先判决等在案佐证，本院予以确认。

本院认为：

商标法第十条第一款第（八）项规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。”该条所称“不良影响”，是指商标的标志本身的注册使用有害于道德风尚或对国家政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。

诉争商标由文字“叫个鸭子”、鸭子卡通图形和图案背景共同构成。“鸭子”的通常含义是指一种家禽，按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。一审法院认为“叫个鸭子”格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，故诉争商标使用在指定服务上并未产生不良影响。因此，诉争商标的注册申请未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。

综上，原审判决和被诉决定认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。味美曲香公司的上诉主张具有事实与法律依据，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院(2017)京73行初2359号行政判决；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第11593号《关于第15740333号“叫个鸭子及图”商标驳回复审决定书》；

三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就北京味美曲香餐饮管理有限公司针对第15740333号“叫个鸭子及图”商标提出的复审申请重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘晓军

代理审判员　　蒋　强

代理审判员　　陈　曦

二〇一七年十一月二十一日

书　记　员　　田　丹