知识产权合同根本违约与法定解除

作者：兰国红 北京知识产权法院

“根本违约”（fundamentalbreach）本是一个源于英国普通法的概念，后为1980年《联合国国际货物买卖公约》（CISG）所吸收，进而对其他国家和地区的立法及学说产生了不同程度的影响。【1】通说认为，判断是否构成根本违约有两个基本要件：（1）违约后果的严重程度；（2）违约人可预见程度。我国《合同法》中没有关于“根本违约”的直接规定，但引入了CISG中根本违约的后果严重性因素，体现在《合同法》第九十四条的规定中。

《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。”上述第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，构成了我国《合同法》上的根本违约制度，学理上及司法实践中均将后果较为严重致使合同目的无法实现的违约行为称为根本违约行为，这也是司法实践中一般法定解除权产生的主要原因之一。

知识产权合同因涉及智慧财产，在违约行为的认定、是否构成根本违约以及能否产生法定解除权等方面，有着不同于一般合同的特殊规则。本文结合近年来各地法院审理的知识产权合同纠纷案件的情况，就知识产权合同纠纷中不同违约形态下根本违约的认定以及是否产生法定解除权的特殊规则进行归纳梳理。

一、迟延履行根本违约判断

迟延履行是最常见的违约形态，在知识产权合同纠纷案件中，合同标的物通常不是成品，双方在签订合同时所约定的履行期限，常常因需求变更、来回磋商、内容修改等原因而发生变更，此时，合同义务的履行发生迟延应当根据案件具体情况认定是否构成根本违约。

（一）因一方需求变更、工作量增加导致另一方不能按时履行合同的，不能视为根本违约。

在戏谷公司诉青岛网络公司计算机软件开发合同纠纷一案（（2016）沪73民初5号）中，合同约定青岛网络公司应于2015年7月10日之前交付约定的电子竞技平台手机APP开发项目软件。后青岛网络公司未能按时交付，戏谷公司主张构成根本违约并要求解除合同。上海知识产权法院认为：从双方提供的往来邮件中青岛网络公司关于就“网站开发”“后台数据库重建”“模块增加、后台接口重建、所有系统的支持服务”要求增加开发费用，以及戏谷公司要求青岛网络公司在9月1日前完善产品并交付、涉案合同不再增加开发费用以及后续合作补偿等内容，可以明显看出双方在合同履行过程中，已就增加合同的具体履行事项达成一致，并已经付诸实施。上述履行内容显然增加了青岛网络公司的工作量，实际影响到了涉案软件的开发进度，因此合同原定的2015年7月10的验收时间显然已经不再适用。

在上述案件中，虽然各方明确约定了履行期限，但在合同履行过程中，由于一方在原合同约定基础上又增加了新的软件需求，导致软件开发的工作量随之增加，因此，开发方虽不能按约定期限完成软件开发，但不能视其为根本违约。

（二）合同双方均存在迟延履行行为，且合同履行过程中并无异议的，合同履行期限应当相应顺延。

在合世阳光公司与建材检验认证公司技术开发合同纠纷案（（2015）京知民终字第226号）中，《需求解决方案》V1.5于2012年9月6日获得建材检验认证公司的审核通过，晚于《技术开发合同》约定的2011年11月20日。对此，北京知识产权法院认为：从合同的实际履行情况来看，建材检验认证公司和合世阳光公司在《技术开发合同》签订之后成立了网络开发项目组，就建材检验公司的需求进行了系统调研，包括采用与建材检验认证公司的各部门沟通、组织座谈会等方式，了解建材检验认证公司的具体需求。由此可见，《需求解决方案》V1.5的最终确定，确实经历了合同约定的双方共同调研的过程，这一过程需由建材检验认证公司和合世阳光公司共同推动进行，而非合世阳光公司单方可以决定；而双方也确实在此基础上继续履行《技术开发合同》，上述行为应视为双方以实际行为变更了合同履行期限的约定，故虽然《需求解决方案》的完成时间晚于合同约定时间，但不应据此认定合世阳光公司存在违约情形。

又如，在中教服中心与用友分公司、用友公司技术开发合同纠纷案（（2013）一中民终字第4968号）中，中教服中心主张用友分公司未及时完成开发任务并要求解除合同。北京市海淀区人民法院认为：自2010年6月5日系统上线测试至2011年5月11日期间，双方一直在针对测试系统存在的问题以及相应需求分析的修改、确认进行沟通，直至2011年6月以后，中教服中心再未对此系统提出过修改意见，经过双方的确认变更，合同的最终履行期限已经推迟至2010年12月31日。

（三）双方各自以实际行动变更了合同履行期限内容，但对变更后的履行期限没有再行约定或者无法协商一致的，债权人可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。

在前述戏谷公司诉青岛网络公司计算机软件开发合同纠纷案中，上海知识产权法院认为：合同双方协商一致变更了合同的具体履行内容后，双方本应进一步协商确定变更后的合同履行期限等事项，但从双方往来邮件看，双方并未就变更后的合同履行期限协商一致，故应视为双方就变更后的合同履行期限约定不明，依据《合同法》第六十二条第（四）项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。虽然青岛网络公司9月2日、9月7日向上海戏谷公司发送涉案软件测试版本的行为晚于上海戏谷公司通知要求的9月1日，但依据上述法律规定并结合案件具体情况，上述交付时间尚属于必要的“准备时间”范围之内，因此，青岛网络公司不存在迟延履行行为。

合同履行期限的变更是知识产权合同案件的常见现象，这是由知识产权合同的性质决定的。在计算机软件开发合同、技术委托开发合同案件中，合同的履行通常需经历需求确认、软件设计、软件编程、软件测试、最终确认等阶段，这期间，特别是需求确认与软件测试阶段，常常需要对合同原定需求进行适当调整修改，对发现的问题予以解决完善，这必然涉及合同具体工作内容的变更甚至增加，更需要双方进行密切配合，并非合同单方行为所能决定。故在考察是否存在迟延履行行为时，应当全面审查合同履行过程中双方的具体履行行为及迟延的原因，并在此基础上予以综合判断。

（四）一方对合同履行期限有特殊要求的，应当在合同中列明，或者以明示或者默示的方式告知对方，否则迟延履行不能构成根本违约。

在北京中亿公司与华闻影视公司著作权合同纠纷案（（2012）一中民终字第4699号）中，北京中亿公司主张，涉案标的作品《中国共产党历史图像年编》系为纪念建党90周年而制作，最佳发行时机为2010年年底之前，过了2011年7月1日以后履行合同对北京中亿公司已无意义，故主张华闻影视公司的迟延交付行为构成根本违约并要求解除合同。北京市第一中级人民法院认为，虽然北京中亿公司主张标的作品是为了纪念建党90周年而制作，过了建党90周年纪念日履行，合同目的即不能实现，但合同中并无相关内容支持该主张。而且双方签订的转让合同性质为《中国共产党历史图像年编》作品的复制权、发行权转让合同，从该合同的客观性质不能直接判定若未在建党90周年纪念日之前的合理期限履行，合同目的即不能实现。

当然，就绝对定期行为而言，即按照合同的性质不于一定的时期内履行便不能达到合同目的者，履行期限无需在合同中列明或告知对方，如月饼订购合同。除此之外，除非依照合同性质能够明显断定合同存在特殊的履行期限，否则，在合同未约定或当事人未明确表示的情况下，不应当将特殊的期限认定为合同的履行期限。

二、部分履行根本违约判断

部分履行是否构成根本违约，要考虑未履行的部分对合同目的的影响程度。其中，合同标的物是否可分割、未履行部分占合同义务的比例、未履行部分的特殊重要性、已履行部分与未履行部分的相互关联性及依赖程度、未履行部分能否继续履行、违约后果能否补救等因素，是司法实践中决定部分履行是否构成根本违约进而赋予一方法定解除权的衡量因素。当然，任何一种因素都不是绝对的，在衡量这些因素时，要结合具体案情，同时也要充分考虑相关行业的商业惯例。

（一）未履行部分所占比例不大，具有独立价值，不影响已经履行部分内容价值实现的，通常不能认定部分履行构成根本违约。

在前述合世阳光公司与建材检验认证公司技术开发合同纠纷案中，合世阳光公司未完成认证管理系统的开发，建材检验认证公司认为，其作为检验、认证业务单位，主要业务范围就是建材的检验和认证，检验管理系统和认证管理系统是CTC系统的两大主要业务系统，整个CTC系统完整不可分割，合世阳光公司未完成认证管理系统，导致合同目的无法实现。北京知识产权法院认为，从在案证据来看，《需求解决方案》V1.5最终确认CTC系统功能需求包括检验管理、认证管理等在内的12个子系统，结合《需求解决方案》V1.5中对于各子系统的描述、具体内容、记载篇幅及顺序等，以及一审法院对CTC系统的勘验情况，除法院认定的认证管理系统和辅助管理系统未完成以外，建材检验认证公司表示其他11个子系统已经开发并已经投入使用；且在一审诉讼中，双方均对其他子系统均可在没有辅助管理系统的情况下独立运行，同时也可以借助其他模块再开发辅助管理系统的事实不持异议。在无充分证据对认证管理系统的特殊重要性加以佐证的情况下，北京知识产权法院综合考虑上述因素，认定认证管理系统未开发完成并未导致合同目的不能实现。

在该案中，法院考虑了未履行部分所占比例较小、已履行部分能够独立运行等因素，认定部分履行未构成根本违约。

（二）如果合同内容整体不可分割，未履行部分具有特殊重要性，已经履行部分价值的实现需依赖未履行部分内容的，即使未履行部分所占比例较小，仍然可能影响合同目的实现，从而构成根本违约。

在华昊科技公司与北青旅公司计算机软件开发合同纠纷案（（2014）三中民终字第00186号）中，北京市第三中级人民法院认为，尽管在案证据表明华昊科技公司已经完成了涉案网站制作工作的70%，但根据合同约定，华昊科技公司应当于2012年10月24日前完成涉案网站的制作，而直到2013年2月2日华昊科技公司尚未履行完毕，且华昊科技公司曾明确表示愿意放弃后期未支付的制作费。法院综合考虑合同性质、履约情况、一方履约能力等因素，最终认定华昊科技公司未能提交最终完成成果的行为致使北青旅公司无法实现合同目的，构成根本违约。

在上述案件中，标的软件具有不可分割性，尽管一方已经完成了大部分工作，如进行了需求调研，编写了部分程序，但如果无法提供一个完整的最终成果，无法实现既定功能，则这些工作对于合同另一方是没有任何意义的。

在广利康公司与康恩贝公司技术委托开发合同纠纷案（（2008）浙民三终字第181号）中，广利康公司的合同义务包括：负责按重要（Ⅱ）类新药临床前研究要求完成所有申报资料，并将全套资料交康恩贝公司一份，及时帮助康恩贝公司解决生产过程中遇到的问题，开发成果应达到的技术参数和指标为取得国家新药临床批文。广利康公司主张其已经完成了药学研究、主要药效学研究、药物制剂研究和急性毒性试验研究，并已经将完成的部分技术成果提交给了康恩贝公司，但由于长期毒理学试验没有完成，因此尚未完成所有申报材料的制作。浙江省高级人民法院认为，即使如广利康公司所述已经完成了部分开发工作，但并没有证据证明其已经按照约定的计划和时限完成全部开发工作，也没有证据证明其已经将部分技术成果交付给了康恩贝公司，因此，广利康公司未依约完成技术委托开发合同中的开发项目，构成根本违约。

该案中，合同一方的目的是取得完整的开发成果，其中任何一项研究的缺失都将导致无法取得国家新药临床批文，致使合同目的无法实现，因此，尽管广利康公司只剩下长期毒理学试验没有完成，仍构成根本违约。

三、知识产权委托开发合同瑕疵履行根本违约判断

常见的知识产权委托开发合同包括计算机软件开发合同、技术开发合同等。就知识产权合同而言，瑕疵履行通常指一方交付的合同标的成果不符合约定，如存在质量问题、不符合约定标准、履行方式不当等。在部分知识产权合同纠纷案件中，由于约定的标的成果在合同签订时并不存在，只能由合同双方就标的成果所应达到的质量标准或所能实现的功能进行约定，囿于语言表达内容及清晰度的局限性，双方对合同约定的标准各有自己的理解，在判断是否构成瑕疵履行时往往各执己见。此时，应当根据合同性质，结合智力成果创作过程的特点、表达的多样性、标的成果的功能作用等因素，综合判断瑕疵履行行为是否构成根本违约，必要时可借助鉴定、勘验等必要的技术手段。

（一）合同约定了标的成果应实现的具体功能，标的成果不能实现该具体功能进而影响整体功能实现的，应认定构成根本违约。

在富远公司与中金公司计算机软件开发合同纠纷案 ( （2013）浦民三（知）初字第997号)中，就涉案软件是否能够准确生成合同，鉴定意见显示，经过检验分析，对于双方确认了字段要求的台账、报表，涉案软件能够生成的台账为16个、一般报表3个、总报表0个；其中能够生成准确数据的台账为2个、一般报表2个、总报表0个。法院认为，根据讼争合同关于合同目的的约定，富远公司为中金公司开发的软件应具备业务核算功能和统计核算功能，现富远公司交付的软件中，实现业务核算、统计核算功能所涉的核心模块，即台账、一般报表和总报表大部分未完成，必然导致涉案软件整体功能难以实现，使得合同目的不能实现，因此，富远公司构成根本违约。

（二）合同约定了标的成果的各项标准，未达到约定标准的，可能构成根本违约；但因合同需求变更导致未达到原约定标准或者一方提前终止合同的除外。

在钧越网秀公司与云指针公司计算机软件开发合同纠纷案（（2016）京73民终1100号）中，钧越网秀公司认为，涉案软件在所列的89项指标中，只有56项达标，有21项未达标，占全部指标的24%，云指针公司交付的软件不符合约定标准。北京知识产权法院认为，一审期间，北京软件和信息服务业协会知识产权人民调解委员会在双方工作人员均在场的情况下，曾组织专家就云指针公司完成的未上传软件进行过测试考评，结论为涉案软件基本具备上线测试要求，但不满足完整交付要求。虽然涉案软件只完成了合同约定的89项指标中的56项，但未完成的部分包括需求调整和需求变更情况；此外，在涉案软件未予上线测试的情况下涉案合同即已终止，如果涉案软件顺利上线完成测试，云指针公司仍然可以根据测试情况对软件存在的问题进行完善。因此，钧越网秀公司主张云指针公司未提交完成的软件成果构成根本违约缺乏依据。

四、委托创作合同瑕疵履行根本违约判断

委托创作合同具有以下特点：一是具有承揽合同的性质，受托方应当按照委托方的要求进行创作；二是智力成果与工业成品不同，没有相对统一的质量标准，委托创作成果的质量往往因个人喜好、文化程度、价值观、审美观的不同而不同，不确定性较大；三是创作方通常处于较为弱势的地位，但委托方也要承担较大的市场风险。因此，在判断创作成果是否符合约定的质量标准时，应当综合考虑委托创作合同的上述特点，贯彻公平原则及诚实信用原则，全面审查各方履行合同情况及纠纷产生原因，并在此基础上予以综合判断。

（一）委托方就创作成果提出的修改意见应当具体、明确，修改意见过于抽象、无法执行的，不能认定创作方未修改的行为构成根本违约。

在拾月堂文化公司与亚美广告公司委托创作合同纠纷案（（2015）京知民再终字第1834号）中，究竟是拾月堂文化公司怠于履行修改义务，还是亚美广告公司提出的修改意见难以操作，决定了双方责任的认定。北京知识产权法院认为，虽然双方约定“在艺术处理上如有问题未能达成一致,以甲方(委托方)最后决定为准”，但是，亚美广告公司的修改意见也应该达到将其主观意图具体化为可客观操作的程度。委托方的指示是否具有客观可操作性，影响着受托方是否能够按照委托方的要求进行修改以及未进行修改是否构成违约的认定。针对亚美广告公司提出的导演对创意的把握以及宣传片的调性、风格等要求，确实过于抽象，故不能以受托方未按照委托方的要求进行修改，委托方不满意，而认定受托方违反合同。这是基于委托创作合同的特点以及诚信履行合同义务的要求而做出的认定。

委托创作合同的创作方应当按照委托方的要求对创作成果进行修改，但委托方提出的修改意见应当合理、具体、具有可操作性，如果委托方的修改意见过于抽象、无法执行的，此时若仍然要求创作方必须按照修改意见进行修改，显然有违公平原则。

（二）当合同约定的质量标准采用的是以合同一方认可或最终确认的主观标准时，鉴于作品表达具有多样性和主观特性的特点，应当对该主观标准进行限缩性解释，以按照符合合同目的的客观标准为宜。

在文采公司与王放放、王浙滨著作权许可使用及委托创作合同纠纷案（（2008）一中民终字第12898号）中，合同约定王放放、王浙滨创作的剧本经文采公司全部认可并经主管部门审查通过，则为定稿，王放放、王浙滨必须按照文采公司提出的具体修改意见继续修改直至定稿。诉讼中，文采公司主张王放放、王浙滨交付的剧本未达到定稿标准，构成根本违约。北京市第一中级人民法院认为，合同约定的“全部认可”标准系主观标准，而剧本作为委托创作的标的，具有特殊性，不同的人表达同种思想会采取不同的方式，包括采取不同的情节设置、人物对话设计等，进而就最终创作成果也会产生不同的理解和标准。为避免主观上的不确定性和任意解释的危险性，需要对主观标准进行限缩性解释，在是否完成剧本要求的标准上不应完全取决于当事人的好恶，而应当采取客观标准，按照符合合同目的来解释，即符合电视剧拍摄的标准。王放放、王浙滨交付的第三稿剧本未达到文采公司主张的定稿标准，这其中有主观原因，也有剧本表达非唯一性特点的客观原因，有些已构成违约，有些根据涉案合同特点，尚在可接受范围内，文采公司并未证明剧本未修改的情形已经造成剧本无法投入拍摄，并导致涉案合同目的无法实现，故王放放、王浙滨交付的第三稿剧本在某些方面未达到定稿标准并未构成根本违约。

作品的特点是表达具有多样性。在委托创作合同中，如果采用以委托方认可的方式作为作品质量标准，则主观任意性太强。如果委托方一直不予认可，对受托方而言亦显失公平。上述案件中，合同约定了一方委托另一方创作涉案作品的目的系用于电视剧拍摄，因此，如果剧本虽然存在部分未修改的情形，但并未导致剧本无法投入拍摄的，不应当认定构成根本违约。

五、知识产权特许、转让及许可合同瑕疵履行根本违约判断

在特许经营、专利实施许可、专利转让、商标许可等合同中，涉及核心特许资源、涉案专利、涉案商标本身的违约行为，通常可能导致合同目的无法实现，构成根本违约。

在来御来餐饮公司与林少环特许经营合同纠纷案（（2016）浙03民终2661号）中，浙江省温州市中级人民法院认为，对涉案特许经营合同而言，提供特制酱汁是“三汁焖锅”项目中极为重要的核心服务之一，缺少这一配送服务必然会极大地影响特许经营，因此，来御来公司擅自停止酱料供应的行为构成根本违约。

在陈向华与依之妮公司特许经营合同纠纷案（（2015）粤高法民三终字第424号）中，广东省高级人民法院认为，陈向华在其经营的依之妮店内销售假冒依之妮公司商标的内衣产品，其结果不仅严重损害了依之妮公司“YiZhiNi 依之妮”商标的声誉和依之妮公司的商誉，而且直接影响到依之妮公司产品的销售数量，致使依之妮公司遭受严重的经济损失，足以导致依之妮公司的合同目的无法实现。

在欧阳山西诉被告肖芳红专利实施许可合同案（（2014）佛顺法知民初字第334号）中，广东省佛山市顺德区人民法院认为，欧阳山西作为专利实施许可合同的让与人，未履行在合同有效期内维持专利权有效的义务，致使涉案专利权在合同期内终止，最终导致合同目的无法实现。

特许经营合同的主要特点在于特许人将经营资源授权给被特许人使用，这些经营资源包括商标、企业标志、专利、字号、商业秘密等。如果一方的违约行为直接指向特许经营资源，如上述案例中的一方未提供特制酱汁、损害商标声誉等行为，必然导致合同另一方合理使用特许资源的目的无法实现，构成根本违约。

在专利实施许可合同中，取得并使用涉案专利是合同的目的，故在合同期内维持专利权有效是专利权人的基本义务，未履行该义务的专利权人将导致合同目的无法实现，构成根本违约。对此，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“专利实施许可合同让与人负有在合同有效期内维持专利权有效的义务。”

同理，在商标许可合同中，有效保护商标权益、及时续展注册商标期限等，也是商标权人的基本义务。因商标权人未履行上述义务，如因不当经营行为导致商标声誉受损的，可能构成根本违约。 

六、双方均违约时根本违约判断

相对于买卖合同等一般合同类型而言，部分知识产权合同具有一个重要特点，即合同义务的履行往往需要双方相互配合、共同推进，仅凭一方的行为难以完成合同义务。因此，当双方均存在违约行为导致沟通配合不畅，甚至发生摩擦和矛盾，以至于合作基础破裂时，关于各方是否享有合同解除权的问题，情况比较复杂。

实践中通常存在两种情形：第一种是存在主要责任方，此时非主要责任方应享有基于根本违约的合同解除权。在这类案件中，判断哪一方应当承担主要责任至关重要，其中又涉及同时履行抗辩权、先履行抗辩权的行使等问题。第二种是无法判断主要责任方，双方对于合同义务无法继续履行、合同目的无法实现均负有一定责任，此时不应轻易判处解除合同。但是，如果双方信赖关系不复存在，合同合作基础已破裂，合同已经到了无法继续履行的境地，此时任何一方都可以基于对方的违约行为致使合同目的无法实现之由而享有解除权。

合同解除以后，应当依据合同履行的具体情况、各方的违约行为及各自责任情况予以处理，这些涉及合同解除的后果问题，本文在此不予赘述。

（一）双方均违约时主要责任判断

（1）当双方均存在违约行为时，应根据合同约定的各方应尽合同义务的具体内容以及合同的性质，来判断哪些义务系合同主要义务，哪些义务系合同的附随义务，违反合同主要义务的一方应当负有主要责任。此外，在判断一方是否享有同时履行抗辩权时，不能以对方未履行附随义务为由而拒绝履行主要义务。

在麦普雷公司与刘轶心特许经营合同纠纷案（（2016）渝05民终1200号）中，刘轶心主张，在其支付货款后，麦普雷公司或无货可发、或扣货不发、或严重迟延发货，构成根本违约。麦普雷公司则主张，刘轶心未支付陈列道具款、货物尾款、营运费、私设超低折扣售卖货品、私自关店等。关于哪一方的违约行为是导致涉案《加盟合同》解除的主要原因，重庆市渝中区人民法院认为，即使双方产生争议，但刘轶心已经全部付款，且当时刘轶心并没有提出解除加盟合同，故麦普雷公司仍应发货，其拒不发货没有正当理由，其对于刘轶心2014年5月的订单也存在严重迟延，构成违约。麦普雷公司以刘轶心未支付陈列道具款为由拒不发货，陈列道具款和货款系不同性质的款项，麦普雷公司以刘轶心已付货款来抵扣陈列道具款没有依据。但是，刘轶心未按照合同约定支付商铺租金、未支付货品的尾款，也系违约行为，但未构成根本违约。从刘轶心持续订货的行为可知，其有意继续经营，但由于麦普雷公司确实存在少发货、迟延发货、到货后拒不发货等根本违约行为，导致刘轶心无法继续经营，不能实现合同目的。因此，主要还是麦普雷公司的违约行为最终导致双方《加盟合同》的解除。

上述案件中，双方均存在违约行为，特许人存在少发货、迟延发货、拒不发货的行为，被特许人存在未支付尾款、商铺租金、陈列道具款等行为，但综观案情可知，即使特许人存在迟延发货、少发货的情况，被特许人依旧持续向特许人订货，并支付相应货款。特许经营合同的根本目的是被特许人在特许人指导下使用特许人的相关经营资源，在特定经营模式下开展特许经营业务。因此，如果被特许人存在未支付尾款等违约行为，特许人可以通过诉讼要求其支付尾款，但不能通过拒绝发货的行为致使被特许人无法使用特许资源。因此，合同目的无法实现的主要责任应当由特许人承担。

（2）在双方均存在未适当履行合同义务的行为时，如果合同约定了先后履行顺序，则应当由负有先履行义务的合同一方承担主要责任。

在王彬诉涵予公司计算机软件开发合同纠纷案（（2015）沪知民初字第640号）中，王彬主张涵予公司未交付涉案软件，涵予公司主张王彬未支付合同尾款及新增功能费用。上海知识产权法院认为，涉案合同约定，“安卓与ios系统功能全部开发完毕并完成调试与商店审核，甲方支付5万元”，因此，涉案合同约定了双方履行顺序，即涵予公司向王彬交付涉案软件后，王彬支付合同尾款。至于新增功能开发费用，虽与涉案合同有关，但系双方另行协商的结果，与本案具有相对独立性，王彬未支付新增功能开发费用不能成为涵予公司拒绝交付涉案软件的理由。

（二）双方均违约但无法判断主要责任

（1）当双方对合同义务未履行均存在一定责任，但又无法确定主要责任方的，或者任何一方的违约行为均未达到一定严重程度的，不应认定构成根本违约并据此解除合同。

在孙午良与陈廷一委托创作合同纠纷案（（2010）一中民初字第5312号）中，孙午良委托陈廷一为孙午良的父亲孙克定撰写传记作品，孙午良主张陈廷一拒不改写，造成合同目的无法实现，构成根本违约；陈廷一认为孙午良并未给其清晰、明确的修改意见，未及时撰写序言导致涉案作品缺乏明确指导。对此，北京市第一中级人民法院认为，基于委托创作作品的特点，陈廷一与孙午良在涉案作品创作过程中产生分歧是可以理解的，亦不违背常理。在孙午良对陈廷一创作的涉案作品前三章的创作基调提出反对意见后，其有权要求陈廷一修改，陈廷一亦有义务修改。而作为定作人，孙午良应当给出较为明确的、可执行的修改方案，并给予陈廷一合理时间，积极敦促其修改。双方对于未修改涉案作品前三章的事实状态的形成均有一定过错，孙午良主张陈廷一构成根本违约不能成立。

（2）在合同履行过程中，双方均存在违约行为且无法确定主要责任方的，应根据违约情况各自承担相应的责任；但双方丧失信任关系，合作基础破裂，合同实际上已经无法继续履行的，任何一方均可主张因合同目的无法实现而解除合同，未主张解除的，法院应当予以释明。

在戴明公司与四鼎公司技术咨询合同纠纷案（(2013)深中法商终字第712号）中，戴明公司要求支付剩余的技术咨询费，四鼎公司认为戴明公司未履行提供咨询的义务。对此，一审广东省深圳市龙岗区人民法院认为，合同约定的解除条件为双方协商同意，现双方并未协商一致解除合同，故双方仍应继续履行合同义务。二审广东省深圳市中级人民法院则认为，合同签订已经一年有余，双方均未积极履行合同义务，该案诉讼中，四鼎公司已经明确拒绝戴明公司继续为其提供咨询服务，并要求解除合同。因此，该合同已实际无法履行，一审法院判决双方继续履行合同已无法实现，二审法院予以纠正。

上述案件中，双方均存在违约行为，但均未构成根本违约，通常情况下，不能判定解除合同，一审法院即根据这一思路判处双方继续履行合同。但应当注意到，本案的案由系技术咨询合同纠纷，如果一方拒绝对方提供咨询服务，另一方履行咨询义务实际上也无法操作，在双方信任关系不复存在、合作基础已经破裂的情况下，合同事实上已经无法履行，故二审法院在此基础上改判为解除合同。

在昊锐公司诉浩天公司、孙瑗华技术服务合同纠纷案（（2014）苏中知民初字第0026号）中，昊锐公司主张浩天公司委派的技术人员不具备履职能力，导致技术指导不到位、相关认证事项没有完成，且有造假、拒绝履行后续合同义务等行为，构成根本违约，要求解除合同。江苏省苏州市中级人民法院认为，昊锐公司主张的浩天公司上述违约行为不能成立。但该案中，双方产生纠纷后，昊锐公司以浩天公司涉嫌合同诈骗向司法机关报案，导致浩天公司项目联系人吴克松被批捕和提起刑事诉讼，后吴克松经刑事审判后最终被无罪释放。至此，双方的合作关系已经实际破裂，昊锐公司的太阳能背板生产线实际已经移至安徽金兑新材料科技有限公司继续经营，涉案技术合同已无履行下去的必要，故法院对涉案技术合同依法作出解除的判定。

在技术服务、技术咨询等类型的知识产权合同案件中，双方当事人之间良好的信任关系和密切的合作配合，是合同能够顺利履行的重要前提。在双方信任基础丧失、合作关系难以维系的情况下，无论是否存在违约行为、是否构成根本违约，都应当判处解除合同。如果一方当事人仅主张赔偿损失但未主张解除合同的，法院也应当释明其是否要求解除合同。当然，在解除合同的后果方面，基于合作基础破裂而解除合同的，主张解除合同的一方不能基于根本违约的原因而要求相对方赔偿损失。

七、其他导致合同目的不能实现的违约行为

上文讨论的大多是基于一方的根本违约行为而产生的法定解除权，包括迟延履行、部分履行、瑕疵履行等。实践中，除了根本违约行为以外，其他轻微的违约行为或者违反附随义务，也可能导致合同目的无法实现，从而赋予合同一方法定解除权。之所以如此，是因为《联合国国际货物买卖公约》（CISG）的“根本违约”与我国的“致使不能实现合同目的”，两者并不完全等同。

根据《合同法》第九十四条第（四）项的规定，因违约行为而产生解除权的最根本原因是合同目的无法实现。在判断是否导致合同目的无法实现时，根本违约即违约后果严重程度因素只是衡量因素之一，《合同法》第九十四条第（四）款规定的“其他违约行为”，除了根本违约行为以外，也可能是非根本违约行为，比如违反附随合同义务行为。

这类情况常常与合同的类型和性质直接相关。比如，“在客运合同中，明白无误地向旅客通知运输事项，就是承运人应尽的附随义务。只有承运人正确履行了这一附随义务，旅客才能于约定的时间到约定的地点集合，等待乘坐约定的航空工具”，显然，此附随义务的违反会导致合同目的无法实现。【1】因此，致使合同目的无法实现而产生解除权的违约行为的范围，比因根本违约而产生解除权的违约行为的范围要广。

同样的，在知识产权案件中，如果一方违反的合同义务仅是附随义务，或者其违约行为并不严重，但如果该行为最终导致合同目的无法实现的，另一方依然可以主张解除合同。需要强调的是，合同神圣及合同严守原则依然是司法实践中应当坚持的基本原则，非根本违约行为通常不因此发生相对方的解除权，发生解除权的情况只是例外。实践中，对此种情况下是否应当解除合同的判定，主要依赖法官对案情的理解和把握，这需要法官在全面审查案情、深入理解合同性质和目的的基础上进行综合判断。

在杜根达与新蜀九香公司特许经营合同纠纷案（（2011）川民终字第249号）中，特许人新蜀九香公司因其下属直营店使用非法加工、销售的大丰香油（非核心特许资源），而导致媒体曝光及大量负面报道，致使蜀九香的品牌价值受损、商誉下降。四川省高级人民法院认为，合同双方应当全面履行合同义务，不仅包括约定、法定义务，还应包括合同的附随义务。餐饮行业的性质决定了企业品牌价值和商誉的存在及维护，是特许经营合同标的不可分割的部分，在履约过程中，无论约定与否，作为特许人的新蜀九香公司也应当负有维护特许经营品牌价值的商誉、防止其受损的义务，新蜀九香公司的上述行为已构成违约。

在上述案件中，尽管该案最后因新蜀九香公司及时应对“大丰香油”事件，并积极采取措施挽回商誉，法院考虑新蜀九香公司后续努力的因素，最终判定其违约行为未导致合同目的无法实现，但该案从侧面说明了违反附随义务的违约行为亦可能导致合同目的无法实现，从而产生法定解除权。

注释：

1.韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第518页。