暴风集团股份有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害《中国好声音（第三季）》信息网络传播权纠纷案二审判决书

北京知识产权法院

民事判决书

（2017）京73民终1258号

上诉人（一审被告）：暴风集团股份有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号。

法定代表人：冯鑫，董事长。

被上诉人（一审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。

法定代表人：马化腾，董事长。

上诉人暴风集团股份有限公司（简称暴风集团公司）因侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初4684号判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人暴风集团公司的委托代理人汪某男、被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯公司）的委托代理人侯某、徐某参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人暴风集团公司提出上诉请求：撤销一审判决，改判暴风集团公司赔偿经济损失10万元，诉讼费用由腾讯公司承担。

事实和理由：一审法院判决的赔偿数额没有事实和法律依据，对于经济损失的认定明显过高且极不公平合理。

一审法院认为：“本院足以确信原告腾讯公司因被告暴风集团有限公司涉案侵权行为所遭受的经济损失明显超出著作权法定赔偿额的上限50万元，为弥补权利人的经济损失、惩戒恶意侵权行为，酌定本案赔偿数额为100万元”是错误的。

第一，暴风集团公司的涉案行为给腾讯公司造成的实际经济损失较小。

一方面，暴风集团公司涉案行为的持续时间极为短暂，不足以给腾讯公司造成大的经济损失。本案中，腾讯公司在暴风集团公司网站上进行侵权证据保全的时间是2014年8月29日，而暴风集团公司已于次日也即2014年8月30日就已经将涉案节目进行下线处理，涉案行为持续时间非常短暂，不至于给腾讯公司造成严重的经济损失。

另一方面，腾讯公司将其获得独家信息网络传播权授权的版权采购成本作为计算其损失的依据是明显不成立的。根据互联网行业内普遍认可的一般规律，影视节目的独家授权许可费用一般是非独家授权许可费用的几十倍甚至上百倍，因此，腾讯公司主张的涉案节目的独家授权许可费用对本案没有必然的参考意义。即使腾讯公司主张的涉案节目的独家授权许可费用对本案有一定的参考价值，腾讯公司提出的暴风集团公司应承担的版权采购成本的计算方法也是错误的。理由是：腾讯公司虽然支付了1.2亿元的授权费用，但是其获得的是16期节目、3年独家授权的权利，均摊到每期节目、每一天的授权费用不到7000元。腾讯公司认为暴风集团公司理应承担授权费用的二分之一，也即分摊每期节目、每一天的授权费用大概为3500元，而一审法院竟然做出了高出这一金额近300倍的判赔数额。

第二，在涉案行为持续时间极其短暂且传播范围仅限武汉地区的情况下，暴风集团公司因涉案行为的获利也是微乎其微的。

根据暴风集团公司对外披露的招股说明书中显示的公司营业首日的地区分布情况来看，华中地区只占据2014年全年公司营业收入的0.18%，营业收入为704 300元。涉案行为仅仅只发生在武汉地区，而武汉地区属于华中地区，即使将整个华中地区2014年全年的营业收入全部都算暴风集团公司在武汉因播放涉案节目而产生的营业收入，其分摊到每期涉案节目上的营业收入也不足12万元。而事实上一期涉案节目根本不可能等于华中地区2014年全年所有的营业收入，一起涉案节目的营业收入应该远远小于全年所有营业收入。因此，暴风集团公司因传播涉案节目而获得的实际收益也是远远小于12万元的。

第三，退一步来讲，即使本案属于腾讯公司的实际损失和暴风集团公司的实际获益情况难以确定的情况，一审法院也理应结合本案侵权持续时间极其短暂、涉案行为传播范围相当有限、涉案行为给腾讯公司造成的实际损失较小、暴风集团公司的实际获利微乎其微等具体情节，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，酌情判决给予五十万元以下的赔偿。而一审法院竟断然推定腾讯公司因暴风集团公司的行为所遭受的经济损失明显超出著作权法定赔偿数额的上限50万元，据此做出100万元的经济损失认定，显然是缺少有力的事实依据的，与腾讯公司实际损失及暴风集团公司实际获利情况严重不符。

综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。

被上诉人腾讯公司辩称，服从一审判决，请求本院驳回上诉，维持一审判决。

被上诉人腾讯公司一审提出诉讼请求：

1.请求依法判决暴风集团公司赔偿腾讯公司经济损失及诉讼合理支出200万元，包括经济损失199万元，诉讼合理支出1万元；

2.暴风集团公司承担本案诉讼费用。事实和理由：腾讯公司依法拥有由上海灿星文化传播有限公司（简称灿星公司）制作的大型励志专业音乐评论节目《中国好声音（第三季）》独家信息网络传播权。经查证，暴风集团公司在未取得节目信息网络传播权的情况下，在其经营的网站(www.baofeng.com）上播放该节目第二期“0725四导师疯抢韩女团成员”。暴风集团公司明知该节目的信息网络传播权由腾讯公司独家所有，却仍在其经营的网站上播放，严重侵害腾讯公司的合法权益。《中国好声音（第三季）》是由灿星公司制作强力打造的大型励志专业音乐评论节目，源于荷兰一著名电视节目《The Voice of Holland》。由那英、汪峰、杨坤、齐秦担任导师，华少主持，于2014年7月18日由浙江卫视首播，2014年10月7日结束，共16期节目。该节目导师和学员阵容话题性极强，具有极为广泛的社会影响力和受众。截至起诉之日，该节目在腾讯公司网站上的单期播放量超过38亿次，单独一期的播放次数已超过4亿次。暴风集团公司所经营网站是行业内的知名视频网站，拥有数量庞大的用户群，暴风集团公司故意实施的上述侵权行为影响了腾讯公司对于该节目的运营收益。根据《中华人民共和国著作权法》、《信息网络传播权保护条例》及相关法律、法规和司法解释规定，腾讯公司诉至法院，请求法院依法裁判，支持其全部诉讼请求。

上诉人暴风集团公司一审辩称：

一、根据腾讯公司提供的证据，不能证明暴风集团公司是本案必然适格主体，

理由如下：

1、腾讯公司的证据保全过程存在严重瑕疵，没有登陆暴风集团公司的官方网站下载安装暴风影音客户端的过程，腾讯公司从公证处电脑中原本存在的所谓的暴风影音客户端上的取证行为，不能证明该暴风影音客户端是暴风集团公司所经营管理的；

2、暴风集团公司有证据证明其网站曾有多次被他人仿效的事实，因此有充分的理由质疑腾讯公司取证的所谓暴风影音客户端并非来源于暴风集团公司经营的网站；

3、北京市石景山区人民法院已有对相同证据保全过程的在先案件的处理，案号是（2013)石民初字第7016-7041号，该系列案件腾讯公司因为与本次诉讼相同的证据保全过程，最终以证据不全为由，提出撤诉申请。

二、关于腾讯公司的诉讼请求，暴风集团公司认为无事实依据，且并不能证明暴风集团公司的行为给腾讯公司造成了经济损失，而且根据腾讯公司提供的现有证据也不能证明其在所谓暴风影音客户端的行为给其造成任何损失，

理由是：

1、通过腾讯公司对涉案节目的采购成本共16期1.2亿元，与腾讯公司随机选取的13份广告合同总金额为1.9亿元可以看出腾讯公司是获利的；

2、所有广告投放、竞标行为应发生在腾讯公司获得涉案节目的权利之前，即腾讯公司在所谓暴风影音客户端上取证前就已产生，因此暴风集团公司在所谓暴风影音客户端上涉嫌播放的行为并不会对腾讯公司获得广告投放的结果产生任何影响，进而不会对其收益产生影响；

3、对合理支出，腾讯公司均表示无任何票据予以佐证，不能证明为本案已实际支出，因此对合理支出的主张暴风集团公司认为没有事实依据。

三、关于诉讼费用的承担，暴风集团公司认为应按照最终法院的判赔数额占腾讯公司诉讼标的的比例，按此比例分别由双方承担，不应由暴风集团公司全部承担。

一审法院经审理查明：

2016年5月17日，经北京市工商行政管理局核准，“北京暴风科技股份有限公司”，更名为“暴风集团股份有限公司”，北京市工商行政管理局于2016年6月13日对暴风集团股份有限公司颁发了新的营业执照。

一、腾讯公司享有涉案节目著作权及维权权利的事实

《中国好声音（第三季）》片尾显示：本节目视频独家权利人为案外人灿星公司。

2014年5月20日，灿星公司（合同甲方）与腾讯公司（合同乙方）签订《独占信息网络传播权许可使用协议书》，协议书中载明：甲方授权乙方享有《中国好声音》第三季及《中国好声音》第三季制作过程中甲方所制作的相关衍生综艺节目，在中华人民共和国大陆境内（不包括港、澳、台）地区的独占信息网络传播权、维权权利及转授权权利；授权平台包括但不限于乙方或在授权期限内其关联公司运营的腾讯网及其下属子页面、腾讯视频、QQ live、QQ旋风等视频播放终端等平台及腾讯视频推广渠道；授权期限为三年，自授权内容（开播日）在本协议第二条中约定的播出电视台首播之日起计算满三年止；授权费为1.2亿元。

2014年6月30日，灿星公司向腾讯公司出具授权书，载明：将《中国好声音》第三季在中华人民共和国大陆境内（不包括港、澳、台）地区的独占信息网络传播权、独占维权权利、转授权权利授权给腾讯公司；授权平台包括但不限于乙方或在授权期限内其关联公司运营的腾讯网及其下属子页面、腾讯视频、QQ live、QQ旋风等视频播放终端等平台及腾讯视频推广渠道；授权期限为三年，自授权内容在播出电视台（浙江卫视）首播之日起三年，具体以实际首播时间为准。

腾讯公司分别于2013年12月10日、2014年7月29日、2014年11月6日、2014年11月19日通过银行转账向灿星公司汇款1000万元、3600万元、6000万元、1400万元，四项共计1.2亿元，灿星公司向腾讯公司开具了相应的增值税专用发票。

另查，《中国好声音（第三季）》共有16期节目，《中国好声音（第三季）》第一期节目网络首轮播出时间为2014年7月18日，涉案节目首轮播出时间为2014年7月25日。

二、暴风集团公司通过暴风影音播放器在线播放涉案节目的事实

2014年7月25日，国家版权局公布2014年第二批重点影视作品预警名单，《中国好声音（第三季）》位列名单之首。国家版权局要求相关网站应对名单内的作品采取以下保护措施：直接提供内容网站未经许可不得上传预警名单内的作品；用户上传内容网站应禁止用户上传预警名单内的作品；提供搜索链接网站应仅提供正版授权网站的搜索结果及跳转链接服务；电商网站及应用平台应加快处理预警名单内作品权利人关于删除侵权内容或断开侵权链接的通知。

2014年8月29日，腾讯公司的委托代理人邓欢向湖北省武汉市洪兴公证处申请证据保全公证。主要过程如下：使用公证处已经接入互联网的办公电脑，双击电脑桌面上的暴风影音快捷方式图标，打开暴风影音播放器。在查询框内输入“中国好声音第三季”，点击查询，显示搜索结果；点击搜索结果“预：中国好声音2014”，暴风影音播放器右侧弹出更为明细的搜索结果，并配有剧照、主持、嘉宾、格式、猜你喜欢、评论等信息。点击该页面中“猜你喜欢”项下的“中国好声音2014”，暴风影音播放器开始在线播放《中国好声音（第三季）》 “0725四导师疯抢韩女团成员”。在播放涉案节目前出现了约45秒的片头商业广告，在播放过程中，显示有“暴风影音”水印，在暴风影音播放器侧栏显示有广告。针对上述公证过程，湖北省武汉市洪兴公证处于2014年9月5日出具了（2014）鄂洪兴内证字第5545号公证书。

2014年7月16日，中国版权保护中心工作人员刘芊依据腾讯公司出具的授权委托书，通过EMS特快专递向暴风集团公司工作人员孙笑然发送《中国好声音（第三季）》著作权声明书、权属证明、授权委托书等文件。其中著作权声明载明：中国版权保护中心法律部受腾讯公司委托处理电视综艺节目2014年度《中国好声音（第三季）》（下称“本作品”）之信息网络传播权的维权事宜。任何未经腾讯公司书面授权许可以各种方式在网络上传播本作品的行为，包括但不限于主动或通过向用户提供网络储存空间等以点播、直播、轮播、下载或利用相关软件等方式传播本作品的行为，均属侵权行为，权利人将依法追究相关侵权主体的法律责任。本作品将于2014年7月18日晚播出，请贵司采取相关预警措施，避免出现侵权行为；若贵司已经存在上述任何侵权行为，请立即采取措施，停止侵权行为包括但不限于删除侵权内容或断开存在上述侵权行为的网络链接等。

腾讯公司为证明暴风集团公司无视其逐期发出的警示通知，侵权恶意明显，提交了北京市方正公证处于2016年11月23日出具的（2016）京方正内经证字第211681号公证书。该公证书显示：2016年11月22日，在中国版权保护中心308室，公证员监督腾讯公司的委托代理人徐某使用中国版权保护中心计算机，打开360安全浏览器，进行相应清洁处理，打开邮箱，点击左侧的“liuqian”，点击收件箱，从搜索框中输入“北京暴风网际科技有限公司”，显示相应界面；点击“2014年《中国好声音》（第三季）著作权声明”，显示时间为2014年7月15日，发件人为中国版权保护中心工作人员宋可鑫，收件人邮箱有包括zhaojun@baofeng.com、wangsainan@baofeng.com、sunxiaoran@baofeng.com 、hezhiguo@baofeng.com、liyongqiang@baofeng.com在内的5个邮箱，内容为著作权声明：《中国好声音》（第三季）将于2014年7月18日晚播出，请贵司采取相关预警措施，避免出现侵权行为；若贵司已经存在上述任何侵权行为，请立即采取措施，停止侵权行为。显示附件为《中国好声音》权属证明文件和授权委托书。点击“《中国好声音》第三季第1期歌手及歌曲通知函”，显示时间为2014年7月21日，发件人为宋可鑫，收件人为sunxiaoran@baofeng.com及hezhiguo@baofeng.com，内容为请贵司采取相关预警措施，避免出现任何关于本节目的长视频或短视频等侵权行为；若贵司已经存在上述任何侵权行为，请立即采取措施，停止侵权行为；并附有《中国好声音》第三季第一期节目歌曲明细。庭审中，腾讯公司陈述自2014年7月15日至2014年10月12日，腾讯公司委托中国版权保护中心向暴风集团公司发送预警通知函，中国版权保护中心工作人员宋可鑫将上述内容以电子邮件方式发送给暴风集团公司的赵军、汪某男、孙笑然、何志国、李永强，即公证书中显示的五个邮箱所有人。后宋可鑫分别于2014年7月21日、7月24日、7月28日、7月31日、8月7日、8月18日、8月21日向孙笑然、何志国发送邮件，告知对方节目具体播出时间，每期通知内容与2014年7月21日通知函基本一致，且附有第一期至第五期歌曲明细。2014年8月25日宋可鑫向孙笑然发送邮件，内容与上述邮件基本一致，并告知其《中国好声音（第三季）》第六期歌曲明细。暴风集团公司承认上述人员系公司员工，但认为在腾讯公司侵权公证取证前均是将有关函件发送给孙笑然及何志国，而两人在腾讯公司发函之时均已离职。发给其他人的邮件虽然收到了，但都是在腾讯公司取证之后，因此不认可该份公证书与本案的关联性。由于2014年7月15日的电子邮件系发给暴风集团公司五名工作人员，且该时间点在腾讯公司进行侵权公证之前，因此对暴风集团公司的上述抗辩意见不予采纳。

三、腾讯公司索赔数额计算依据

为证明涉案节目的收视率高、具有巨大商业价值，腾讯公司提交了广东省深圳市盐田公证处于2016年10月14日出具的（2016）深盐证字第8220号公证书。该公证书主要内容为：2016年10月11日，腾讯公司委托代理人况肖肖向广东省深圳市盐田公证处申请网页保全公证，主要公证过程如下：使用公证处已经接入互联网的电脑，打开IE浏览器在地址栏中输入http://baike.baidu.com/view/10791892.htm，显示《中国好声音（第三季）》于2014年7月18日起每周五晚在浙江卫视首播，于2014年10月7日收官。在线播放：腾讯视频。涉案节目收视率为4.297%，CSM48城市网收视排名第一，收视份额为13.25%；随后打开京华时报相关页面，显示“第三季《好声音》首播收视创纪录”，人民网对该文章进行转发；打开山西新闻网相关页面，显示《中国好声音第三季》“连续两周收视率破4”，中国新闻网对该文章进行了转载；打开扬子晚报数字报纸相关页面，显示“《好声音》明年将吸金13亿”，文中介绍了《中国好声音（第三季）》广告中标总金额超过13亿人民币，新浪网音乐频道对该文章进行了转载；打开中国新闻网相关页面，显示“《好声音》决赛冠军产生前60秒单条广告卖1070万”，报道发布时间为2014年9月11日；打开凤凰娱乐相关页面，显示“《好声音3》决赛单条广告超千万创电视新奇迹”。

为证明其经济损失，腾讯公司提交了13份《中国好声音（第三季）》广告合同及发票、部分单据。腾讯公司委托深圳市世纪凯旋科技有限公司就《中国好声音（第三季）》节目广告，分别与多家公司签订广告执行合同，合同总金额为1.98亿元。

为证明暴风集团公司经营的网站用户众多、影响力大，腾讯公司提交了北京市方正公证处于2016年10月21日出具的（2016）京方正内经证字第17681号公证书。该公证书显示：2016年10月14日，腾讯公司委托代理人徐某向北京市方正公证处申请证据保全公证，主要过程如下：使用公证处连接至互联网的电脑，打开浏览器，在搜索栏中输入“艾瑞咨询”，进入艾瑞咨询页面，打开“公司简介”页面，显示“艾瑞咨询成立于2002年，是最早涉及互联网研究的第三方机构，累计发布数千份互联网行业研究报告，为上千家企业提供定制化的研究咨询服务，成为中国互联网企业IPO首选的第三方研究机构。”将艾瑞咨询客户端下载并安装于公证电脑；打开客户端并登陆激活，点击“开始使用”，点击“软件分析”，展开左侧第一个“全部服务”，展开“16.09.19至16.09.25”下拉菜单，选择时间“14.07.14至14.07.20”并点击“分析”，显示“软件：暴风影音排名第一日均覆盖人数：2708.1万人；日均覆盖人数比例：34.37%；一周覆盖人数：6653.1万人；一周覆盖人数比例35.44%；人均单日启动次数：4.64次；人均单日有效使用时间：68分03秒”。此后三周，暴风影音均排名第一。

2015年3月11日，暴风集团公司的创业板上市招股说明书，载明：……在PC端，根据艾瑞咨询数据，2014年12月，暴风影音PC端日均有效使用时间约3000万小时，日均覆盖人数2700万人，分别位于艾瑞咨询统计的在线视频行业的第一名和第三名……公司广告主包括淘宝、京东、麦当劳、百胜中国、箭牌、宝洁、平安保险、三星、联想、苏宁、海尔、康师傅等国内外众多知名企业……根据艾瑞咨询数据统计显示，2011年1月至2014年12月，暴风影音PC端日均有效使用时长在其统计的主要互联网视频服务平台中位居行业前列，自2013年9月至2014年12月排名行业第一。

另查，腾讯公司主张包括律师费和公证费在内的诉讼合理支出1万元，但未提交委托合同或相关票据。

一审法院认为：

根据各方当事人的诉讼主张，本案的争议焦点在于：

一、暴风集团公司是否实施了腾讯公司所诉的侵权行为；

二、如果认定暴风集团公司涉案行为构成侵权，赔偿数额如何认定。

关于第一个争议焦点，即暴风集团公司是否实施了腾讯公司所诉的侵权行为。我国著作权法规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。著作权人可以自己行使著作权，也可以授权他人行使著作财产权。本案中，根据涉案节目片尾署名，其著作权人为灿星公司，后灿星公司出具授权书，将综艺节目《中国好声音（第三季）》的独家信息网络传播权及维权权利授予腾讯公司，因此腾讯公司具有请求保护涉案节目信息网络传播权的权利基础。暴风集团公司未经腾讯公司许可，在其经营的暴风影音客户端提供涉案节目在线播放服务，已构成对涉案节目信息网络传播权的侵犯，依法应承担相应的法律责任。关于暴风集团公司抗辩称腾讯公司公证取证过程不清洁，不能证明该暴风影音客户端是其经营管理，以及暴风集团公司有证据证明其网站曾有多次被他人仿效的主张，本院认为，首先，该公证是在公证员的全程监督下使用公证处的电脑和网络完成，且湖北省武汉市洪兴公证处已经就取证程序是否清洁的问题出具了书面回函；其次，根据谁主张谁举证的原则，暴风集团公司就其主张并未提交有效证据加以证明，故一审法院对暴风集团公司的上述主张不予采纳。

关于第二个争议焦点，即赔偿数额的认定问题。一审法院已认定暴风集团公司实施了侵权行为，故对腾讯公司要求暴风集团公司赔偿经济损失的诉讼请求，应予支持。我国著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，腾讯公司主张按照其实际损失计算赔偿数额，其计算依据为：1.分销许可使用费的损失，基于腾讯公司获得《中国好声音（第三季）》独家授权所支付的成本，即腾讯公司支付了1.2亿元获得《中国好声音（第三季）》共16期节目的独家授权，分摊到每期节目采购费用应为750万元。暴风集团公司在涉案节目热播期实施侵权行为，致使腾讯公司事实上未能享有独家播出权利，因此暴风集团公司应当分担腾讯公司支出的采购成本的二分之一，即375万元／期。2.腾讯公司广告收益的损失，腾讯公司提供的广告协议都属于执行结算协议，需要根据网站的流量在节目播出后按照实际发生数据进行结算。腾讯公司拥有《中国好声音（第三季）》视频独家播放权利，在没有其他播放平台播放时，用户集中在腾讯公司平台观看，由此产生的广告收益自然集中在腾讯公司视频网络。暴风集团公司在节目热播期侵权，分流了大量用户至其播放平台，相关广告收益也由其获得，腾讯公司的广告收益自然受损，因此应当按照腾讯公司提交的广告合同总金额1.98亿元，计算单期节目广告损失为1250万元。

暴风集团公司则认为根据腾讯公司提供的现有证据不能证明其在所谓暴风影音客户端的行为给腾讯公司造成任何损失，理由是：1、腾讯公司的采购成本共16期1.2亿元，与其随机选取的13份广告合同总金额为1.9亿元可以看出腾讯公司是获利的；2、所有广告投放、竞标行为均发生在腾讯公司获得涉案节目权利之前，因此暴风集团公司在所谓暴风影音客户端上涉嫌播放的行为并不会对腾讯公司已经获得的广告收益产生影响。

根据查明的事实，腾讯公司获得的权利范围与暴风集团公司具体使用情况在授权内容、使用范围、授权时间上均存在一定差异，依据腾讯公司提交的广告合同亦无法直接推算出腾讯公司因暴风集团公司涉案行为遭受的广告损失具体数额，因此，在权利人的实际损失和侵权人因侵权行为的违法所得均难以确定的情况下，本案应适用法定赔偿方式确定赔偿数额。根据本案的具体情况，现综合以下因素酌定赔偿数额：1、综艺节目《中国好声音（第三季）》具有很高的知名度和影响力；2、根据腾讯公司支付的授权费用及节目广告收入情况，可以证明《中国好声音（第三季）》具有极高的商业价值；3、暴风集团公司在《中国好声音（第三季）》被列入国家版权局公布的36部重点影视作品预警名单之后，在腾讯公司委托中国版权保护中心多次发出预警通知的情况下，无视他人合法权益，仍然在涉案节目热播期间实施侵权行为，其侵权的主观恶意非常明显；4、暴风集团公司网站的知名度高、用户数量大、广告客户覆盖面广，且在涉案节目片头单独投放了广告，在相关播放页面上亦投放了广告，应推定其通过实施侵权行为违法获利数额较大。综上所述，依据相关证据及认定的事实，一审法院足以确信腾讯公司因暴风集团公司涉案行为所遭受的经济损失明显超出著作权法法定赔偿数额的上限50万元，为弥补权利人的经济损失、惩戒恶意侵权行为，酌定本案赔偿数额为100万元。

此外，腾讯公司主张因诉讼支出的律师费、公证费1万元，虽未提交相关票据，但依据本案诉讼标的金额、腾讯公司确有律师代理出庭应诉且针对本案提交了多份公证书等事实，其主张1万元诉讼支出具有合理性，故对腾讯公司的该项诉讼请求予以全额支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一款，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第三款、第十一条、第四十七条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告暴风集团股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失1 000 000元及诉讼合理支出10 000元，两项共计1 010 000 元；二、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据材料。本院组织当事人进行了证据交换及举证和质证。

暴风集团公司为证明其主张，在二审期间提交了10份证据材料：1、（2017）京国信内经证字第07465号公证书；2、上海距离传媒技术有限公司与长江龙新媒体有限公司签订的《信息网络传播权独家许可使用协议》；3、长江龙新媒体有限公司与北京暴风科技股份有限公司签订的《影视节目信息网络传播权许可合同》；4、长江龙新媒体有限公司向北京暴风科技股份有限公司出具的《授权书》；5、湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与北京暴风科技股份有限公司签订的《信息网络传播权使用许可协议》；6、华视网聚（常州）文化传媒有限公司与北京翼然兴影视文化有限公司签订的《信息网络传播权独占专有许可使用协议》；7、北京暴风科技股份有限公司与华视网聚（常州）文化传媒有限公司签订的《影视节目信息网络传播权许可合同》；8、北京市工商行政管理局《名称变更通知》；9、暴风集团公司2014年第三季度广告收入统计明细表；10、暴风集团公司招股说明书。

暴风集团公司以证据材料1证明其于2014年8月30日将涉案节目下线，而腾讯公司进行公证保全的时间为2014年8月29日，因此涉案行为的持续期间极短，不足以给腾讯公司造成大的经济损失。腾讯公司认可该证据材料的真实性，但认为该证据材料不能证明涉案作品于2014年8月30日下线，理由如下：1、该证据材料仅能证明公证书所载网友言论在网络上存在的事实，但不能证明网友言论客观真实性；2、该证据材料的本质是证人证言，因发表言论网友的身份不能被认定，且不能到庭接受法庭询问，故不应被采纳；3、该证据仅涵盖10余个网名的言论，不具备普遍性。暴风集团公司自认拥有2亿用户，可以认为绝大部分网友对涉案作品在线不持异议；4、该证据材料所载网友言论，不能排除个别网友因自身电脑软件、硬件、网络状况等原因无法观看涉案作品；5、该证据材料所载网友言论时间跨度近一年，均表示在发表言论前几天不能观看涉案作品，未将时间一致准确指向暴风集团公司拟证明的2014年8月30日。

暴风集团公司以证据材料2—7证明在涉案行为同时期，同一批综艺节目的独家授权费用与非独家授权费用价格相差巨大。因证据材料2、6没有原件，故腾讯公司不认可其真实性；且由于分销合同数量不清，故不能据此证明非独家授权价格与独家授权价格的关系。腾讯公司认可证据材料3、4、5、7的真实性，但认为涉及的作品并非本案作品，因此与本案无关。

暴风集团公司以证据材料8证明北京暴风科技股份有限公司于2016年5月17日起变更名称为暴风集团公司。腾讯公司认可证据材料8的真实性、关联性和证明目的。

暴风集团公司以证据材料9-10证明暴风集团公司与涉案行为相关的广告收入情况。腾讯公司认为证据材料9未加盖公章故不认可其真实性，而涉案行为不仅限于武汉地区故证据材料10与本案不具关联性。

腾讯公司提交了（2017）京国信内证字第08415号公证书，证明在通常情况下，综艺节目在互联网视频平台的存续时间是长期的，不因新的一期播出覆盖往期节目，亦不因新的一季播出覆盖往季节目。腾讯公司称，因综艺节目的持续在线能够持续为互联网视频平台带来用户流量，用户流量变现为广告收益仍然是互联网视频平台的核心收入来源，故除非授权到期或权利人主张侵权的事由发生，互联网平台并不会主动将节目下线，故本案中腾讯公司主张根据其对涉案作品追踪监测，暴风集团公司是在接到一审起诉状（即2016年7月）后才将涉案作品下线的。暴风集团公司认可该证据的真实性，但不认可其关联性及证明目的，理由是不能证明该证据材料中的综艺节目处于活跃周期。

双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议。

本院对于一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：

综合双方当事人诉辩主张，本案双方当事人在二审审理期间争议的焦点问题为一审法院的判赔金额是否过高。

一、侵害著作权损害赔偿的目的及基本原则

侵害著作权损害赔偿的目的既包括弥补权利人的损失，也包括制止侵权人再次侵权，还包括有效遏制未来潜在侵权行为的普遍发生。在确定损害赔偿数额时，应当根据案件的具体情况，既考虑个案中权利人的实际损失、侵权人的违法所得，也考虑同一侵权人类似侵权行为被起诉的概率，综合确定损害赔偿的数额。确定损害赔偿数额的基本原则是：（一）加大对于侵害著作权行为的惩治力度，提高侵害著作权赔偿数额；（二）探索建立侵害著作权惩罚性赔偿制度，对于以恶意侵权为代表的情节严重的侵权行为实施惩罚性赔偿；（三）由侵权人承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，提高侵权成本。

二、确定侵害著作权损害赔偿数额的基本方法

《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。在确定侵权损害赔偿数额时，要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对于损害赔偿问题积极举证，进一步提高损害赔偿计算的合理性。权利人提供了用以证明其实际损失或者侵权人违法所得的部分证据，足以认定计算赔偿所需的部分数据的，应当尽量选择运用酌定赔偿方法确定损害赔偿数额。

三、适用裁量性赔偿的具体内容

（一）损害赔偿的计算依据

损害赔偿的计算依据是客观的市场价格。市场价格是指涉案作品以涉案侵权方式合法使用的正常许可费。应当通过鼓励当事人举证及参照有关标准等多种方法尽力查明客观的市场价格。当客观的市场价格确实难以查明时，可以在释明的前提下，通过举证责任转移、妨碍举证等方法进行司法定价。

（二）审查权利人正常许可费的一般规则

应当鼓励权利人提交涉案作品以涉案侵权方式合法使用的正常许可费的证据材料。权利人提交以下证据材料可以作为正常许可费的重要参考：1、与涉案作品类似的作品以涉案侵权方式合法使用的正常许可费；2、涉案作品以与涉案侵权方式类似的方式合法使用的正常许可费；3、与涉案作品类似的作品以与涉案侵权方式类似的方式合法使用的正常许可费。权利人能够提交许可合同及实际履行证据的，在没有相反证据的情况下，不得无理由地怀疑相关证据的真实性，进而无依据地降低损害赔偿数额。

（三）审查侵权人违法所得的一般规则

侵权人对于涉案侵权行为的自行宣传以及中立的第三方对于涉案侵权行为的宣传，应当作为侵权人违法所得的证据。侵权人否定前款证据应当提交充分的相反证据。侵权人未能提交充分的相反证据，仅以商业宣传中具有夸大因素为由否定第一款证据的，不应支持。

（四）酌情确定损害赔偿数额的考量因素

作品方面的考量因素包括：作品的性质、类型，文学价值、历史价值，获奖情况及社会影响等。作者方面的考量因素包括：作者的地位、贡献、获奖情况及社会影响等。侵权方面的考量因素包括：侵权行为的方式、手段，持续时间、影响范围，商业性使用的程度、与侵权目的的关联与配合程度，重复侵权情况，大规模侵权情况以及恶意侵权情况等。

（五）情节严重侵权的处理

情节严重的侵权行为包括恶意侵权、大规模侵权及重复侵权等情形。对于情节严重的侵权行为，应当实施惩罚性赔偿。

（六）合理开支的范围

权利人为制止侵权行为所支付的合理开支包括：律师费、公证费、调查费、交通费、通信费、复印费以及证人出庭的误工费等。

（七）审查合理开支的一般规则

权利人能够提交合理开支实际发生的证据的，在没有相反证据的情况下，不得无理由地怀疑相关证据的真实性，进而无依据地降低合理开支的数额。由于目前律师费收取存在多种形式，可能出现在庭审时只能提交委托律师合同但不能提交律师费发票的情形，如果律师实际参加诉讼特别是参加庭审，则应当依据有关规定，根据案件的性质、难易程度、复杂程度、持续时间、庭审次数、证据情况等因素酌情确定合理的律师费数额。不得仅仅由于未能提交律师费发票而对于律师费不予支持。

四、本案的具体适用

在本案中，本院认为可以采用裁量性赔偿的方法确定损害赔偿数额，具体内容如下：

（一）腾讯公司并非涉案作品的著作权人，而是涉案作品信息网络传播权独占许可使用合同的被许可人，腾讯公司虽然没有将涉案作品许可他人进行信息网络传播，但其获得许可的对价即是正常许可费的重要参考。

现有证据证明，腾讯公司实际履行了许可使用合同的付款义务，其取得涉案作品独占许可使用权的正常许可费为750万元/期，授权期限为3年。暴风集团公司认为上述采购金额应该均摊到3年授权期间内，但本院认为，许可费用分摊的时间因素并不是平均的，因为此类系列综艺节目在首轮播出时价值最高，此后随播出次数的增加和时间的推移而价值递减，结合暴风集团公司播出涉案节目的时间正处于涉案节目首轮播出并且还是热播期间，致使腾讯公司事实上未能够享有独家播出权利，造成其独家采购协议目的落空。因此暴风集团公司主张的计算方式不能成立。

（二）涉案作品进行信息网络传播的模式为“网民免费+广告收费”，这种经营模式具有正当性，应当受到法律保护。在案证据显示，涉案节目的信息网络传播产生了极高的广告收益，该节目具有极高的商业价值。

（三）暴风集团公司的侵权行为具有明显恶意

腾讯公司在涉案作品播出前，曾特意告知暴风集团公司采取措施，避免侵害涉案作品的信息网络传播权。在腾讯公司播出涉案作品后不久，国家版权局亦公布了包含涉案作品的重点影视作品预警名单，要求包括暴风集团公司在内的相关网站采取措施。综合上述情况，暴风集团公司的传播行为显属明知故犯，且系进行大规模侵权，行为性质恶劣。

（四）暴风集团公司的侵权行为持续时间长、影响范围广

暴风集团公司主张其侵权期间仅为2014年8月29日至2014年8月30日，侵权行为持续时间非常短暂。对此，本院认为：关于节目上线时间。腾讯公司提交的公证书显示，根据节目下方网友评论的时间可以推断，节目的上传时间至少在2014年7月24日之前。关于节目下线时间。首先，现有证据不足以充分证明其将涉案节目下线的时间为2014年8月30日；其次，即使涉案节目确系在2014年8月30日下线，暴风集团公司的侵权时间也应该为涉案节目上线之日即2014年7月24日至2014年8月30日，侵权期间持续长达一个月以上，且上述侵权期间恰好处于涉案节目的热播期间，话题度、点击率均处于较高水平，由此可见暴风集团公司的侵权行为给深圳腾讯公司造成了严重的经济损失。

此外，暴风集团公司主张其侵权传播范围仅限于武汉地区，但对此并未提交相应证据。对此，本院认为，虽然本案的公证保全工作是在武汉地区进行，但基于互联网的互联互通特点，可以推定暴风集团公司在其网站中提供的内容，全国范围内的用户都可以在选定的时间、选定的地点进行获取，因此对于暴风集团公司的该项主张不予采信；进而，暴风集团公司所陈述的因传播涉案节目而获得的实际收益的计算方式及金额也不能成立。

因此，本院认为，一审法院综合各项因素，确认腾讯公司因暴风集团公司涉案行为所遭受的经济损失明显超出著作权法定赔偿额的上限的认定正确，据此酌情确定的赔偿数额100万元并无不当，本院予以维持。

综上所述，暴风集团公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费一万两千八百元，由暴风集团股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审  判  长    冯  刚

审  判  员    章  瑾

审  判  员    宋  鹏

二○一七 年 十一 月 十五 日

（北京知识产权法院院章）