著作权法修订应解决哪些“硬伤”

作者：张洪波 中国文字著作权协会总干事

著作权法第三次修订工作自2012年3月启动至今备受社会关注，但遗憾的是修法进程十分缓慢。2017年5—6月，全国人大常委会开展了首次全国著作权法执法检查，让国人看到了实现修法的曙光。2017年年底，国务院法制办将国家版权局提交的90条《著作权法修订草案送审稿》缩减到66条并在相关领域定向征求意见。平心而论，此次修改稿虽然强化了著作权行政执法，引入了惩罚性赔偿制度，提高了法定赔偿额，但是，2001年第一次修法时就暴露的多处“硬伤”仍然没有解决。

“法定许可”使用费仍然没有规定制定机构

修改稿中第四十四条第二款还保留了现行著作权法的说法：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”

这一“法定许可”制度始于2001年著作权法第一次修改，极大地方便了广播电台、电视台，促进了我国广电事业的发展，同时也赋予了广大著作权人向广播电台、电视台主张其作品使用费的权利。但是，由于该条文没有规定广电组织播放已发表作品“法定许可”付酬办法的制定部门，因此，从2001年起，著作权人极少从广播电台电视台因播放其已发表的作品而获得报酬。这不能不说是一个“硬伤”。

现在的实际情况是，除了音乐作品外，几乎没有权利人能够从广电组织拿到其已发表作品广播权的使用费，法律规定的权利人这类权利无法实现。很多作家认为，这是法律给广大作者允诺了一个根本无法兑现的“空头支票”，造成了权利人与使用者间长期的利益不平衡。这种制度的欠缺，严重挫伤了广大著作权人的创作积极性，这也违背了我国著作权法的立法宗旨。

中国文字著作权协会副会长、全国政协委员、国务院参事、中国作协副主席张抗抗曾多次在全国两会上呼吁国家尽快出台《广电组织播放已发表作品“法定许可”付酬办法》，但最终都由于现行著作权法中没有明确规定广电组织播放已发表作品“法定许可”付酬办法的制定部门，该建议没有得到落实。

从国务院2010年制定颁布行政法规《广播电台电视台播放录音制品付酬办法》的实践和我国对广电组织的管理现状来看，由国务院而非某个部委来制定《广电组织播放已发表作品“法定许可”付酬办法》是符合中国国情的，而且，这也是与修改稿中第四十五条规定的“录音制品法定许可”的“具体办法由国务院规定”上下行文逻辑一脉相承的。修改稿第四十五条可以规定，广电组织播放录音制品“具体办法由国务院规定”。而在其上一条第四十四条广电组织播放已发表作品就属于“没娘的孩子——没人疼爱”，从立法逻辑、上下行文来看，都不是一致的立法思路。

因此，建议修改稿中第四十四条第二款应该增加广电组织播放已发表作品的付酬救济保障机制，即广电组织播放已发表作品的“具体办法由国务院规定”。

“法定许可”均缺乏付酬救济保障机制和罚则

著作权集体管理制度是著作权体系的重要组成部分，是衡量一个国家著作权管理和保护水平的重要标志，与国家的文化发展、知识产权强国和创新型国家建设的要求紧密相连。从1992年音著协成立开始，我国陆续成立了5家著作权集体管理组织。实践证明，著作权集体管理组织为著作权人管理难以行使和难以控制的部分权利，扩大作品传播，提高作品传播效率，促进产业发展，帮助著作权人维护合法权利，维护社会公平正义，降低社会交易成本和维权成本，繁荣社会主义文化艺术科学事业，发挥着不可或缺的作用。

按照《著作权集体管理条例》等规定，文著协、音著协、摄著协、音集协4家集体管理组织承担报刊转载、教材、录音制品等“法定许可”著作权使用费的收取和转付的法定职能。但是，数以千计的文摘类报刊或报刊的文摘类版面、教科书出版社并不认真履行以“法定许可”形式使用作品应该支付报酬的法定义务。据文著协统计，目前全国有1万多家报刊，向文著协支付转载稿酬的报刊社已经从最初的200多家下降到几十家，不到全国报刊总数的1%。向文著协支付教科书选文稿酬的出版社也仅有人民教育出版社、北京师范大学出版社等不到20家，不及全国出版社总数的3%。

首先，这些报刊社、出版社根据著作权法的“法定许可”制度，大量使用他人作品，方便了自己，但从不公示使用情况，广大权利人无法知晓、查询自己的作品被报刊转载和教科书选用情况，知情权没有得到根本保障，此时报刊社和教科书出版社以“法定许可”名义使用已发表作品在程序上缺乏正当性。

其次，集体管理组织代表会员或受作者委托向其交涉追讨“法定许可”报酬时，又从来都不是一帆风顺的，有的甚至需要向版权行政管理机关举报上访，才能拿到微薄的报酬，广大权利人的获酬权无法得到有效保障。

再次，国家版权局和国家发改委公布的《使用文字作品支付报酬办法》规定，报刊转载稿酬标准为每千字100元，教科书选文的稿酬标准为每年每千字300元。作者即使通过诉讼维护“法定许可”获酬权，法院往往根据上述国家标准判决被告赔偿了事，由于所获赔偿根本无法弥补维权成本，所以，很少有作者走诉讼途径维权，权利人的“法定许可”获酬权几乎就是“一纸空文”。

最后，《著作权集体管理条例》第四十七条规定，报刊社和出版社只有在找不到作者的情况下，才会把稿酬交由文著协等集体管理组织转付给作者。报刊社和出版社是否向作者支付稿酬，集体管理组织没有监督权，法律法规和部门规章对拒不缴纳转载稿酬的报刊社、出版社没有任何惩罚措施，也没有任何监管措施。广大权利人对集体管理组织不满意，认为集体管理组织被法律赋予了征收“法定许可”使用费的法定职能，但是无法为作者收取报刊转载和教科书选文稿酬，是典型的不作为。但是权利人不会考虑到造成这种情况的原因是，现行著作权法中的“法定许可”制度限制了权利人的许可权，而仅仅是对报刊社、出版社等使用者有利，但是根本没有规定报刊社、出版社不缴纳稿酬的惩罚措施，缺乏对权利人获酬权的救济保障机制。

因此，现行著作权法规定的“法定许可”制度由于缺乏救济保障机制，造成了权利人与使用者间利益失衡，这可以说是现行著作权法的又一个“硬伤”。这种“硬伤”在2001年第一次修法时就存在，应该在这次修法时得到纠正。

应增加相应条款保障“法定许可”制度完整

2012年3月国家版权局公布修法草案后，集体管理组织深入作者群体、报刊社、出版社、广电组织，组织多次调研座谈会。大家一致认为，只有给“法定许可”制度的适用设定必要的条件，同时制定违反适用条件的罚则，加强著作权行政执法，就能有效弥补现行著作权法“法定许可”的缺陷。

首先，可以在修法时要求报刊社、教科书出版社、广播电台电视台等使用者，在适用“法定许可”制度时，应向著作权集体管理组织备案本单位信息和使用的作品信息；其次，使用已发表作品时，应当标明作者姓名、作品名称和出处；再次，在使用后的合理时间里，要按照国家规定的付酬办法和标准，及时向权利人或著作权集体管理组织缴纳报酬。

还应规定使用者违反“法定许可”适用条件的罚则，使用者违反任何一项适用条件，都不应该属于“法定许可”，都应该承担侵权的民事赔偿责任，而不是简单地按照国家标准支付稿酬了事，同时，版权行政管理机关可以追究其行政责任。

现行著作权法因为没有规定版权行政管理机关对使用者违反“法定许可”制度的行政监管职责，所以，版权行政管理机关面对使用者拒不缴纳“法定许可”使用费的情况，也没有执法依据。

至于著作权集体管理组织如何向权利人转付“法定许可”报酬，按照《著作权集体管理条例》的规定，国务院著作权行政管理部门是集体管理组织的审批、监管部门，国家版权局可以依法随时检查转付情况，也可以制定详细的“法定许可”稿酬转付办法。即使按照中央要求5家集体管理组织现在已经“脱钩”了，但是仍然依法接受国家版权局的监管，“脱钩不脱管”。因此，建议修改稿中应该增加独立的一条，作为5项“法定许可”的适用条件，以保障“法定许可”制度的完整，解决现行著作权法中“法定许可”制度的“硬伤”，即（法定许可）“不经著作权人许可使用其已发表的作品，必须符合下列条件：（一）在首次使用前向相应的著作权集体管理组织申请备案；（二）在使用作品时指明作者姓名、作品名称和作品出处，但由于技术原因无法指明的除外；（三）在使用作品后一个月内按照国务院或国务院著作权行政管理部门制定的付酬标准直接向权利人或者通过著作权集体管理组织向权利人支付使用费，同时提供使用作品的作品名称、作者姓名或者名称和作品出处等相关信息。著作权集体管理组织应当及时公告前款规定的备案信息，并建立作品使用情况查询系统供权利人免费查询作品使用情况和使用费支付情况。著作权集体管理组织应当在合理时间内及时向权利人转付本条第一款所述的使用费”。

另外，建议在修改稿“第五章著作权和与著作权有关的权利的保护”中增加“罚则”，即第五十二条第二款第七项后增加第八项：“（八）违反本法（“法定许可”适用条件）规定使用他人作品的”。这样，权利人既可以通过民事诉讼追究不缴纳“法定许可”使用费的侵权人的民事责任，也可以通过版权行政管理机关追究其“损害社会公共利益”的行政责任。

此次修法的原则之一是“小步快走”，但“硬伤”不能被遗忘。社会在进步，经济在发展，作品的创作、使用和传播都不会停止。为了实现党的十九大确定的满足人民对美好生活的向往这个总体目标，让人民群众享受到更加丰富的精神食粮，应该从有效保护著作权、全面平衡利益、合理分配责任与义务、维护社会公平正义方面修订著作权法，为创作者提供更好的法治环境。