反不正当竞争法对网络游戏的规制路径

作者：谢甄珂 北京市高级人民法院民三庭副庭长

谢谢主办方的邀请，特别是感谢杜颖教授的信任，为什么这么说呢？其实目前我们北京高院审理的涉及网络不正当竞争的案件非常少。北京知识产权法院成立以后，所有涉及著作权和技术秘密以外的不正当竞争案件和商标民事案件，已经全部由基层法院管辖，二审上诉到北京知识产权法院，能够到我们北京高院的这类案件也是很少很少的几个申请再审的案件。所以，我今天跟大家分享的只是我在学习北京知识产权法院和其他法院案件中的一些思考，其实有些问题我也没有非常确定的答案。今天专家和老师非常多，我在这儿提出来，希望得到大家的指教。

目前涉及到的网络游戏不正当竞争案件主要可以分成三种，分别是仿冒行为、虚假宣传行为和侵害商业秘密的行为，最后涉及到反法第2条的适用问题。

一、仿冒行为

在仿冒行为中，对于包括“开心消消乐”、“大冒险”等等这些游戏名称，目前法院已经把它们作为知名商品的特有名称保护，在“《我叫MT》案”中，法院还把其中比较有名的人物名称也予以保护。但是，对于游戏中的名称的保护，法院就有不同的观点，例如“《大掌门》案”。在“《大掌门》案”中，法院认为，因为游戏中使用温瑞安四大名捕系列中的知名人物不会导致一个混淆、误认的后果，所以没有认定构成反法规定的仿冒行为。所以，我们适用仿冒条款规制网络游戏行为时要考虑几个问题，第一个就是到底游戏中的哪些要素或者元素可以作为知名商品特有的名称、包装、装潢保护。首先是游戏名称，在符合“知名”和“特有”的情况下，是可以作为知名商品特有名称保护的。“知名”是需要当事人提交证据证明的；“特有”只要把握一个要件就可以，就是如果这个名称能够起到区分游戏来源的作用，能够起到标识的作用，就具有特有性。具体到其他的元素，我觉得可能就需要进一步探讨了。这些元素可能很多，我在PPT中列举了，例如游戏元素名称中的人物名称（杨过、黄老邪）、角色职业名称（战士、法师、弓箭手）、道具名称、武器装备名称、武功名称、场景名称等等；还有界面结构、动画效果等其他元素。时间关系不再详细说了。

这些要素是否要保护，我觉得不能一概而论，现在有的当事人主张这些元素是特有的名称，有的主张这些元素是特有的装潢。就装潢这个问题，我个人觉得应该是否定的结果，因为不管怎么说，从概念出发，这些元素都不能作为装潢。能不能构成特有商品或者把游戏作为特有服务的名称，我觉得还要进一步分析判断。这些游戏中的元素名称，比如某个装备的名称，或者某一项武功秘笈的名称，如果已经足够知名，使玩家或者相关的公众一提到这个名称，就自然地甚至是唯一地联想到了这款游戏，我觉得也不排除把它作为特有名称予以保护。没有保护的那个案例，还提了一个观点，因为这些元素不是游戏的标识，而是游戏本身，所以不能作为特有的名称或者装潢来保护。但是我觉得如果能够起到识别的作用，就能够和游戏本身作出一种区别的对待，不一定因为它是游戏中的元素，就当然不能受到仿冒行为的规制。

二、知名商品特有名称权利归属的问题

现在我们遇到的案件，基本上都是游戏的开发商、运营商甚至平台商作为一方主体共同对外主张权利。随着市场的细分，我觉得有一天会走到他们三个人的利益发生分裂。在这个情况下，这个游戏名称上承载的利益到底归属于谁，这可能是网络游戏仿冒案件以后存在的问题。其实，之前在传统的出版行业也有类似的问题，比如一个知名图书的特有名称，通常是出版社主张权利。但是实际上我个人认为，如果作者主张权利的话，即使是在专有出版权期限内，我们觉得也不应当排除作者的权利主张，因为虽然在“知名”过程中出版发行行为甚至出版社的宣传推广行为，对于作品的知名起到了至关重要的作用，但是作品的本质还是创作行为，它的核心还在于作品的内容。所以我个人认为，在这个问题上应该是作者和出版社共同享有权益。对于游戏这个问题，开发者和运营者应当共同享有权利，至于平台商就可能需要看他在整个游戏“知名”过程中发挥了什么作用，付出了什么努力，作出什么贡献，来决定他到底应该不应该对利益进行主张。

三、虚假宣传行为

游戏案件中涉及到的虚假宣传行为的认定思路及方法和其他的虚假宣传一致，我只想讲一点。游戏里有一个比较有意思的地方——游戏中的宣传到底是作为虚假宣传主张不正当竞争，还是主张侵害著作改编权的问题。怎么说呢？一个游戏的虚假宣传有很多种情况，这几个图片中下面都是具体宣传的内容，有些是软文，有些直接搭便车。

比如，这个游戏明确说是改编自小说的，案件原告是用虚假宣传来主张权利的，法院也是按照虚假宣传判决的。

这里有个什么问题呢？因为游戏的内容必须通过玩家玩出来才能被看到，有时候基于权利人或者被告的诉讼策略，他们举证的程度不一样。对于“改编自”这种表述到底是不是虚假宣传行为，可能还是需要最后经过内容对比认定是否属于未经许可的侵害改编权的行为，在不同诉讼策略下有不同的结论。

四、商业秘密的问题

因为游戏本身是个程序，那么计算机程序的源代码存在通过反向编译取得的可能性。如果一个案件中被告能够举证证明这个游戏的源代码可以通过反编译取得，这种情况下，是不是我们就当然地要否定他的行为侵犯他人商业秘密？我觉得可能不是当然的结果，还要考虑一下被告是怎么获取源代码的。因为这个源代码具有编译取得的可能，不代表被告就是通过反编译取得的，如果证据能够证明被告确实采取的是反法所规定的不正当手段获取源代码，即使源代码是可以通过编译取得的，也不能否定它的侵害商业秘密性。

五、反法第2条

最后，我特别要说的是反法第2条，刚才两位老师说了，反法第2条是我们司法实践中认定起来非常棘手的问题，我们也在反思这条的适用。第一，不是著作权法、商标法和专利法不保护的东西就当然地可以归入反法第2条的保护，这里还有一条界限，在法律规定上就是诚信原则和商业道德，但是诚信原则和商业道德的藩篱多宽多厚需要进一步思考。第二，不是说权利人有损失，被告的行为就必然是不正当的行为，因为在市场经济中趋利避害就是游戏规则，所以在权利人遭受损害的情况下，我们可能还要考量正当性、考量消费者的福祉，同时还要考虑竞争秩序。这就要求我们妥善处理三个关系：专有性、正当性、公共性。

以上就是我要和大家分享的，谢谢大家！