知识产权合同纠纷中不同违约形态下根本违约的认定

原标题：知识产权合同根本违约与法定解除（上）

作者：兰国红  北京知识产权法院

知识产权合同因涉及智慧财产，在违约行为的认定、是否构成根本违约以及能否产生法定解除权等方面，有着不同于一般合同的特殊规则。本文结合近年来各地法院审理的知识产权合同纠纷案件的情况，就知识产权合同纠纷中不同违约形态下根本违约的认定，以及是否产生法定解除权的特殊规则进行归纳梳理。

“根本违约”（fundamentalbreach）本是一个源于英国普通法的概念，后为1980年《联合国国际货物买卖公约》（CISG）所吸收，进而对其他国家和地区的立法及学说产生了不同程度的影响。【1】通说认为，判断是否构成根本违约有两个基本要件：（1）违约后果的严重程度；（2）违约人可预见程度。我国《合同法》中没有关于“根本违约”的直接规定，但引入了CISG中根本违约的后果严重性因素，体现在《合同法》第九十四条的规定中。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”上述第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，构成了我国《合同法》上的根本违约制度，学理上及司法实践中均将后果较为严重致使合同目的无法实现的违约行为称为根本违约行为，这也是司法实践中一般法定解除权产生的主要原因之一。

知识产权合同因涉及智慧财产，在违约行为的认定、是否构成根本违约以及能否产生法定解除权等方面，有着不同于一般合同的特殊规则。本文结合近年来各地法院审理的知识产权合同纠纷案件的情况，就知识产权合同纠纷中不同违约形态下根本违约的认定以及是否产生法定解除权的特殊规则进行归纳梳理。

一、迟延履行根本违约判断

迟延履行是最常见的违约形态，在知识产权合同纠纷案件中，合同标的物通常不是成品，双方在签订合同时所约定的履行期限，常常因需求变更、来回磋商、内容修改等原因而发生变更，此时，合同义务的履行发生迟延应当根据案件具体情况认定是否构成根本违约。

（一）因一方需求变更、工作量增加导致另一方不能按时履行合同的，不能视为根本违约。

在戏谷公司诉青岛网络公司计算机软件开发合同纠纷一案（（2016）沪73民初5号）中，合同约定青岛网络公司应于2015年7月10日之前交付约定的电子竞技平台手机APP开发项目软件。后青岛网络公司未能按时交付，戏谷公司主张构成根本违约并要求解除合同。上海知识产权法院认为：从双方提供的往来邮件中青岛网络公司关于就“网站开发”“后台数据库重建”“模块增加、后台接口重建、所有系统的支持服务”要求增加开发费用，以及戏谷公司要求青岛网络公司在9月1日前完善产品并交付、涉案合同不再增加开发费用以及后续合作补偿等内容，可以明显看出双方在合同履行过程中，已就增加合同的具体履行事项达成一致，并已经付诸实施。上述履行内容显然增加了青岛网络公司的工作量，实际影响到了涉案软件的开发进度，因此合同原定的2015年7月10的验收时间显然已经不再适用。

在上述案件中，虽然各方明确约定了履行期限，但在合同履行过程中，由于一方在原合同约定基础上又增加了新的软件需求，导致软件开发的工作量随之增加，因此，开发方虽不能按约定期限完成软件开发，但不能视其为根本违约。

（二）合同双方均存在迟延履行行为，且合同履行过程中并无异议的，合同履行期限应当相应顺延。

在合世阳光公司与建材检验认证公司技术开发合同纠纷案（（2015）京知民终字第226号）中，《需求解决方案》V1.5于2012年9月6日获得建材检验认证公司的审核通过，晚于《技术开发合同》约定的2011年11月20日。对此，北京知识产权法院认为：从合同的实际履行情况来看，建材检验认证公司和合世阳光公司在《技术开发合同》签订之后成立了网络开发项目组，就建材检验公司的需求进行了系统调研，包括采用与建材检验认证公司的各部门沟通、组织座谈会等方式，了解建材检验认证公司的具体需求。由此可见，《需求解决方案》V1.5的最终确定，确实经历了合同约定的双方共同调研的过程，这一过程需由建材检验认证公司和合世阳光公司共同推动进行，而非合世阳光公司单方可以决定；而双方也确实在此基础上继续履行《技术开发合同》，上述行为应视为双方以实际行为变更了合同履行期限的约定，故虽然《需求解决方案》的完成时间晚于合同约定时间，但不应据此认定合世阳光公司存在违约情形。

又如，在中教服中心与用友分公司、用友公司技术开发合同纠纷案（（2013）一中民终字第4968号）中，中教服中心主张用友分公司未及时完成开发任务并要求解除合同。北京市海淀区人民法院认为：自2010年6月5日系统上线测试至2011年5月11日期间，双方一直在针对测试系统存在的问题以及相应需求分析的修改、确认进行沟通，直至2011年6月以后，中教服中心再未对此系统提出过修改意见，经过双方的确认变更，合同的最终履行期限已经推迟至2010年12月31日。

（三）双方各自以实际行动变更了合同履行期限内容，但对变更后的履行期限没有再行约定或者无法协商一致的，债权人可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。

在前述戏谷公司诉青岛网络公司计算机软件开发合同纠纷案中，上海知识产权法院认为：合同双方协商一致变更了合同的具体履行内容后，双方本应进一步协商确定变更后的合同履行期限等事项，但从双方往来邮件看，双方并未就变更后的合同履行期限协商一致，故应视为双方就变更后的合同履行期限约定不明，依据《合同法》第六十二条第（四）项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。虽然青岛网络公司9月2日、9月7日向上海戏谷公司发送涉案软件测试版本的行为晚于上海戏谷公司通知要求的9月1日，但依据上述法律规定并结合案件具体情况，上述交付时间尚属于必要的“准备时间”范围之内，因此，青岛网络公司不存在迟延履行行为。

合同履行期限的变更是知识产权合同案件的常见现象，这是由知识产权合同的性质决定的。在计算机软件开发合同、技术委托开发合同案件中，合同的履行通常需经历需求确认、软件设计、软件编程、软件测试、最终确认等阶段，这期间，特别是需求确认与软件测试阶段，常常需要对合同原定需求进行适当调整修改，对发现的问题予以解决完善，这必然涉及合同具体工作内容的变更甚至增加，更需要双方进行密切配合，并非合同单方行为所能决定。故在考察是否存在迟延履行行为时，应当全面审查合同履行过程中双方的具体履行行为及迟延的原因，并在此基础上予以综合判断。

（四）一方对合同履行期限有特殊要求的，应当在合同中列明，或者以明示或者默示的方式告知对方，否则迟延履行不能构成根本违约。

在北京中亿公司与华闻影视公司著作权合同纠纷案（（2012）一中民终字第4699号）中，北京中亿公司主张，涉案标的作品《中国共产党历史图像年编》系为纪念建党90周年而制作，最佳发行时机为2010年年底之前，过了2011年7月1日以后履行合同对北京中亿公司已无意义，故主张华闻影视公司的迟延交付行为构成根本违约并要求解除合同。北京市第一中级人民法院认为，虽然北京中亿公司主张标的作品是为了纪念建党90周年而制作，过了建党90周年纪念日履行，合同目的即不能实现，但合同中并无相关内容支持该主张。而且双方签订的转让合同性质为《中国共产党历史图像年编》作品的复制权、发行权转让合同，从该合同的客观性质不能直接判定若未在建党90周年纪念日之前的合理期限履行，合同目的即不能实现。

当然，就绝对定期行为而言，即按照合同的性质不于一定的时期内履行便不能达到合同目的者，履行期限无需在合同中列明或告知对方，如月饼订购合同。除此之外，除非依照合同性质能够明显断定合同存在特殊的履行期限，否则，在合同未约定或当事人未明确表示的情况下，不应当将特殊的期限认定为合同的履行期限。

二、部分履行根本违约判断

部分履行是否构成根本违约，要考虑未履行的部分对合同目的的影响程度。其中，合同标的物是否可分割、未履行部分占合同义务的比例、未履行部分的特殊重要性、已履行部分与未履行部分的相互关联性及依赖程度、未履行部分能否继续履行、违约后果能否补救等因素，是司法实践中决定部分履行是否构成根本违约进而赋予一方法定解除权的衡量因素。当然，任何一种因素都不是绝对的，在衡量这些因素时，要结合具体案情，同时也要充分考虑相关行业的商业惯例。

（一）未履行部分所占比例不大，具有独立价值，不影响已经履行部分内容价值实现的，通常不能认定部分履行构成根本违约。

在前述合世阳光公司与建材检验认证公司技术开发合同纠纷案中，合世阳光公司未完成认证管理系统的开发，建材检验认证公司认为，其作为检验、认证业务单位，主要业务范围就是建材的检验和认证，检验管理系统和认证管理系统是CTC系统的两大主要业务系统，整个CTC系统完整不可分割，合世阳光公司未完成认证管理系统，导致合同目的无法实现。北京知识产权法院认为，从在案证据来看，《需求解决方案》V1.5最终确认CTC系统功能需求包括检验管理、认证管理等在内的12个子系统，结合《需求解决方案》V1.5中对于各子系统的描述、具体内容、记载篇幅及顺序等，以及一审法院对CTC系统的勘验情况，除法院认定的认证管理系统和辅助管理系统未完成以外，建材检验认证公司表示其他11个子系统已经开发并已经投入使用；且在一审诉讼中，双方均对其他子系统均可在没有辅助管理系统的情况下独立运行，同时也可以借助其他模块再开发辅助管理系统的事实不持异议。在无充分证据对认证管理系统的特殊重要性加以佐证的情况下，北京知识产权法院综合考虑上述因素，认定认证管理系统未开发完成并未导致合同目的不能实现。

在该案中，法院考虑了未履行部分所占比例较小、已履行部分能够独立运行等因素，认定部分履行未构成根本违约。

（二）如果合同内容整体不可分割，未履行部分具有特殊重要性，已经履行部分价值的实现需依赖未履行部分内容的，即使未履行部分所占比例较小，仍然可能影响合同目的实现，从而构成根本违约。

在华昊科技公司与北青旅公司计算机软件开发合同纠纷案（（2014）三中民终字第00186号）中，北京市第三中级人民法院认为，尽管在案证据表明华昊科技公司已经完成了涉案网站制作工作的70%，但根据合同约定，华昊科技公司应当于2012年10月24日前完成涉案网站的制作，而直到2013年2月2日华昊科技公司尚未履行完毕，且华昊科技公司曾明确表示愿意放弃后期未支付的制作费。法院综合考虑合同性质、履约情况、一方履约能力等因素，最终认定华昊科技公司未能提交最终完成成果的行为致使北青旅公司无法实现合同目的，构成根本违约。

在上述案件中，标的软件具有不可分割性，尽管一方已经完成了大部分工作，如进行了需求调研，编写了部分程序，但如果无法提供一个完整的最终成果，无法实现既定功能，则这些工作对于合同另一方是没有任何意义的。

在广利康公司与康恩贝公司技术委托开发合同纠纷案（（2008）浙民三终字第181号）中，广利康公司的合同义务包括：负责按重要（Ⅱ）类新药临床前研究要求完成所有申报资料，并将全套资料交康恩贝公司一份，及时帮助康恩贝公司解决生产过程中遇到的问题，开发成果应达到的技术参数和指标为取得国家新药临床批文。广利康公司主张其已经完成了药学研究、主要药效学研究、药物制剂研究和急性毒性试验研究，并已经将完成的部分技术成果提交给了康恩贝公司，但由于长期毒理学试验没有完成，因此尚未完成所有申报材料的制作。浙江省高级人民法院认为，即使如广利康公司所述已经完成了部分开发工作，但并没有证据证明其已经按照约定的计划和时限完成全部开发工作，也没有证据证明其已经将部分技术成果交付给了康恩贝公司，因此，广利康公司未依约完成技术委托开发合同中的开发项目，构成根本违约。

该案中，合同一方的目的是取得完整的开发成果，其中任何一项研究的缺失都将导致无法取得国家新药临床批文，致使合同目的无法实现，因此，尽管广利康公司只剩下长期毒理学试验没有完成，仍构成根本违约。

三、知识产权委托开发合同瑕疵履行根本违约判断

常见的知识产权委托开发合同包括计算机软件开发合同、技术开发合同等。就知识产权合同而言，瑕疵履行通常指一方交付的合同标的成果不符合约定，如存在质量问题、不符合约定标准、履行方式不当等。在部分知识产权合同纠纷案件中，由于约定的标的成果在合同签订时并不存在，只能由合同双方就标的成果所应达到的质量标准或所能实现的功能进行约定，囿于语言表达内容及清晰度的局限性，双方对合同约定的标准各有自己的理解，在判断是否构成瑕疵履行时往往各执己见。此时，应当根据合同性质，结合智力成果创作过程的特点、表达的多样性、标的成果的功能作用等因素，综合判断瑕疵履行行为是否构成根本违约，必要时可借助鉴定、勘验等必要的技术手段。

（一）合同约定了标的成果应实现的具体功能，标的成果不能实现该具体功能进而影响整体功能实现的，应认定构成根本违约。

在富远公司与中金公司计算机软件开发合同纠纷案 ( （2013）浦民三（知）初字第997号)中，就涉案软件是否能够准确生成合同，鉴定意见显示，经过检验分析，对于双方确认了字段要求的台账、报表，涉案软件能够生成的台账为16个、一般报表3个、总报表0个；其中能够生成准确数据的台账为2个、一般报表2个、总报表0个。法院认为，根据讼争合同关于合同目的的约定，富远公司为中金公司开发的软件应具备业务核算功能和统计核算功能，现富远公司交付的软件中，实现业务核算、统计核算功能所涉的核心模块，即台账、一般报表和总报表大部分未完成，必然导致涉案软件整体功能难以实现，使得合同目的不能实现，因此，富远公司构成根本违约。

（二）合同约定了标的成果的各项标准，未达到约定标准的，可能构成根本违约；但因合同需求变更导致未达到原约定标准或者一方提前终止合同的除外。

在钧越网秀公司与云指针公司计算机软件开发合同纠纷案（（2016）京73民终1100号）中，钧越网秀公司认为，涉案软件在所列的89项指标中，只有56项达标，有21项未达标，占全部指标的24%，云指针公司交付的软件不符合约定标准。北京知识产权法院认为，一审期间，北京软件和信息服务业协会知识产权人民调解委员会在双方工作人员均在场的情况下，曾组织专家就云指针公司完成的未上传软件进行过测试考评，结论为涉案软件基本具备上线测试要求，但不满足完整交付要求。虽然涉案软件只完成了合同约定的89项指标中的56项，但未完成的部分包括需求调整和需求变更情况；此外，在涉案软件未予上线测试的情况下涉案合同即已终止，如果涉案软件顺利上线完成测试，云指针公司仍然可以根据测试情况对软件存在的问题进行完善。因此，钧越网秀公司主张云指针公司未提交完成的软件成果构成根本违约缺乏依据。

四、委托创作合同瑕疵履行根本违约判断

委托创作合同具有以下特点：一是具有承揽合同的性质，受托方应当按照委托方的要求进行创作；二是智力成果与工业成品不同，没有相对统一的质量标准，委托创作成果的质量往往因个人喜好、文化程度、价值观、审美观的不同而不同，不确定性较大；三是创作方通常处于较为弱势的地位，但委托方也要承担较大的市场风险。因此，在判断创作成果是否符合约定的质量标准时，应当综合考虑委托创作合同的上述特点，贯彻公平原则及诚实信用原则，全面审查各方履行合同情况及纠纷产生原因，并在此基础上予以综合判断。

（一）委托方就创作成果提出的修改意见应当具体、明确，修改意见过于抽象、无法执行的，不能认定创作方未修改的行为构成根本违约。

在拾月堂文化公司与亚美广告公司委托创作合同纠纷案（（2015）京知民再终字第1834号）中，究竟是拾月堂文化公司怠于履行修改义务，还是亚美广告公司提出的修改意见难以操作，决定了双方责任的认定。北京知识产权法院认为，虽然双方约定“在艺术处理上如有问题未能达成一致,以甲方(委托方)最后决定为准”，但是，亚美广告公司的修改意见也应该达到将其主观意图具体化为可客观操作的程度。委托方的指示是否具有客观可操作性，影响着受托方是否能够按照委托方的要求进行修改以及未进行修改是否构成违约的认定。针对亚美广告公司提出的导演对创意的把握以及宣传片的调性、风格等要求，确实过于抽象，故不能以受托方未按照委托方的要求进行修改，委托方不满意，而认定受托方违反合同。这是基于委托创作合同的特点以及诚信履行合同义务的要求而做出的认定。

委托创作合同的创作方应当按照委托方的要求对创作成果进行修改，但委托方提出的修改意见应当合理、具体、具有可操作性，如果委托方的修改意见过于抽象、无法执行的，此时若仍然要求创作方必须按照修改意见进行修改，显然有违公平原则。

（二）当合同约定的质量标准采用的是以合同一方认可或最终确认的主观标准时，鉴于作品表达具有多样性和主观特性的特点，应当对该主观标准进行限缩性解释，以按照符合合同目的的客观标准为宜。

在文采公司与王放放、王浙滨著作权许可使用及委托创作合同纠纷案（（2008）一中民终字第12898号）中，合同约定王放放、王浙滨创作的剧本经文采公司全部认可并经主管部门审查通过，则为定稿，王放放、王浙滨必须按照文采公司提出的具体修改意见继续修改直至定稿。诉讼中，文采公司主张王放放、王浙滨交付的剧本未达到定稿标准，构成根本违约。北京市第一中级人民法院认为，合同约定的“全部认可”标准系主观标准，而剧本作为委托创作的标的，具有特殊性，不同的人表达同种思想会采取不同的方式，包括采取不同的情节设置、人物对话设计等，进而就最终创作成果也会产生不同的理解和标准。为避免主观上的不确定性和任意解释的危险性，需要对主观标准进行限缩性解释，在是否完成剧本要求的标准上不应完全取决于当事人的好恶，而应当采取客观标准，按照符合合同目的来解释，即符合电视剧拍摄的标准。王放放、王浙滨交付的第三稿剧本未达到文采公司主张的定稿标准，这其中有主观原因，也有剧本表达非唯一性特点的客观原因，有些已构成违约，有些根据涉案合同特点，尚在可接受范围内，文采公司并未证明剧本未修改的情形已经造成剧本无法投入拍摄，并导致涉案合同目的无法实现，故王放放、王浙滨交付的第三稿剧本在某些方面未达到定稿标准并未构成根本违约。

作品的特点是表达具有多样性。在委托创作合同中，如果采用以委托方认可的方式作为作品质量标准，则主观任意性太强。如果委托方一直不予认可，对受托方而言亦显失公平。上述案件中，合同约定了一方委托另一方创作涉案作品的目的系用于电视剧拍摄，因此，如果剧本虽然存在部分未修改的情形，但并未导致剧本无法投入拍摄的，不应当认定构成根本违约。

注释：1.韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第518页。