警惕Cosplay流行文化下的版权隐患

作者：陈虎 华东政法大学

Cosplay指的是爱好者利用服装、饰品、道具以及通过化妆来扮演动漫、游戏作品中的角色。近年来，随着我国游戏和动漫产业的快速发展，Cosplay日益成为娱乐文化中的热门现象，市场潜力大。像《王者荣耀》和《英雄联盟》这些游戏中的角色，综合了游戏与动漫作品的特点，被广泛模仿。很多商场或实体店铺的经营者会利用Cosplay展出来吸引顾客，从而达到宣传效果，制售服装道具的网店也会贴出一些相关图片供消费者参考，Cosplay市场活跃，但诸多版权问题也应引起注意。

Cosplay表演具有高度的分散性，权利人往往难以一一向分散的行为人主张权利。此外，由于游戏和动漫产业缺乏像音乐著作权协会这样的集体管理组织，权利人面对各种侵权行为无从追究。从著作权法的角度上讲，Cosplay是对被模仿的游戏或动漫作品中某种内容的使用，笔者认为，使用虚构形象进行Cosplay的行为涉及到以下4个版权问题。

第一，Cosplay指向的虚构动漫形象是否可以单独构成新作品？动漫形象一般对生活中的真实形象进行了夸张变化，赋予某些鲜明的特征，比如迪士尼的米老鼠具有拟人化的特征。这种极强的创作个性容易被观众识别，再加上它具有文字作品不具备的可视性，给予人们想象的空间相对较小。动漫中的人物外貌和性格也与真实人物不同。笔者认为，动漫作品或游戏中的虚构形象，只要满足了著作权法规定的构成作品的标准，即可在作品本身之外单独作为美术作品进行保护。

第二，人体是否可以作为作品的载体？《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》为作品设置了固定的要求，根据各国保护水平的高低分别可以分为“已固定”和“可固定”两种方式，我国采取的是后一种方式。不同的作品类型对载体也有着一定的要求，对于虚构形象而言，由于它被作为美术作品来进行保护，可以固定在纸张、电子设备终端以及其他任何使其可被感知的有体物上。Cosplay则是通过扮演者着装、化妆而体现出来的视觉设计，借助人体这一载体而呈现。对于人体是否可以作为呈现作品的载体，一度出现过争议。很多学者认为客观物质载体必须是物权的客体，以便于作品附着于载体上之后进行财产权转移。但是，知识产权具有载体和客体的可分离性，凡是能够展现出作品特征的客观物质，就可以成为作品的载体。显然，通过人体所呈现出来的美术效果可以清晰地体现美术作品的风貌，完全符合构成载体的条件。这也是具有独创性的纹身以及在人体上创作的绘画可以获得版权保护的原因。

第三，经营者间接营利与间接侵权问题。利用Cosplay招徕顾客的经营者，往往辩称其没有直接经营与Cosplay相关的商业活动，没有从中营利。但是，没有直接营利并不代表就排除了间接营利的可能性。著作权保护水平较高的德国，在其著作权法第二十七条第二款第二项规定了出借行为的限制。在该规定下，权利人可以就禁止他人免费出借作品的载体。因为，如果把免费的版权作品摆放在经营场所，或者在咖啡厅播放免费的音乐，虽然经营者不会就出借这些作品获得直接利益，但会通过由作品吸引消费者的初始兴趣而间接营利。经营者利用Cosplay作为广告，虽然没有直接收取消费者观看Cosplay的费用，但间接地获取了自己产品或服务消费增长的利益，应当获得Cosplay版权人的许可。如果Cosplay表演本身是未经美术作品版权人许可的，经营者甚至有构成共同侵权的可能性。从美国版权法的原理上讲，根据经营者主观故意程度的高低，还会分别构成引诱侵权和帮助侵权。

第四，美术作品是否可以表演？我国著作权法第十条第一款第九项对表演权的定义是：“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的行为。”从字面上看，Cosplay中的“play”也有“表演”的意思，似乎符合表演权的法定含义，但是事实上，不是所有作品都享有著作权法所包含的13项财产权，例如，作者只能在文字作品上享有翻译权，而对建筑作品、音乐作品等类型作品的翻译权则无从谈起。国内外学者对于可以进行表演的作品已经有了共识，其仅仅局限于文字作品、戏剧作品、音乐作品和舞蹈作品4种类型。表演权是公开传播权的子权利，而美术作品的公开传播是依靠放映权和展览权来实现的，它与表演权存在着逻辑上和天然上的不兼容性。因此，望文生义地认为Cosplay是一种“play（表演）”，在版权理论上是讲不通的。作为美术作品在人体上的呈现，Cosplay主要涉及到的是复制权或演绎权，至于后续所谓的“表演”，应当解读为复制或演绎之后的展览方式。

Cosplay起源较早，但发展缓慢。近年来，我国网络游戏以及漫画产业快速发展，Cosplay搭上了这一便车，迎来了产业的春天。然而，与大多数文创产业一样，Cosplay市场存在的很多版权问题尚未解决。笔者认为，Cosplay的流行就像机械表演现象一样，大众基于法不责众的心理理所当然地认为它具有著作权法上的正当性。实际上，正如上文所述，随着Cosplay产业的日益兴盛，版权问题也将越来越凸显。近年来，法院处理过多起就Cosplay照片主张摄影作品版权的案件。值得注意的是，当Cosplay行为本身未获得原权利人许可时，这些照片是否可以获得版权保护？这样的问题在业界尚有争议，更多的法律问题还有待探索。