腾讯诉商评委"微信"商标被撤判决书

附诉争商标：

附判决书：

北京知识产权法院

行政判决书

（2017）京73行初1249号

原告:腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦35层。

法定代表人马化腾，董事长。

被告:国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李濛萌，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人:北京游联网络科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路18号1号楼C-1807-20。
法定代表人马莉菲，经理。

原告腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第119702号关于第9452607号“微信”商标（简称诉争商标）撤销复审决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。

本院于2017年2月27日受理后，依法组成合议庭，并通知北京游联网络科技有限公司（简称游联公司）作为第三人参加本案诉讼，于2017年7月12日公开开庭审理。

原告腾讯公司的委托代理人张**、刘**，被告商标评审委员会的委托代理人李濛萌，第三人游联公司的委托代理人陈*、韩**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被诉决定系被告商标评审委员会针对游联公司申请注册的诉争商标所作出的。

商标评审委员会在该决定中认为：

本案的焦点是诉争商标是否在2012年6月26日至2015年6月25日期间（简称指定期间）在其核定使用的第41类“提供在线电子出版社（非下载）”等服务（简称复审服务）上进行了实际使用。游联公司提交的在案证据足以证明诉争商标在指定期间在复审服务上进行了真实有效的商业使用。因此，商标评审委员会决定诉争商标在复审服务上予以维持。

腾讯公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼称：

诉争商标没有进行真实有效的商业使用，不是商标法意义上的商标性使用，原注册人及第三人游联公司主观上没有真实使用的意图，其提供的证据材料不具有有效性。

诉争商标不是在复审服务上的使用。

诉争商标的使用为象征性使用。

诉争商标侵犯了原告第9085979号“微信”注册商标。

诉争商标的使用不符合商业惯例，目的是维持商标注册，不能起到区分服务来源的作用。

因此，腾讯公司请求法院依法撤销被诉决定并责令商标评审委员会重新作出商标撤销决定。

被告商标评审委员会辩称:

坚持被诉决定的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确,作出程序合法。请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。

第三人游联公司陈述意见称：

在案证据可以证明诉争商标在指定期间在复审服务上进行了真实、合法、持续使用，不构成象征性使用。

诉争商标未在第9类商品上使用。

诉争商标原注册人和第三人具有对诉争商标使用的真实意图。

商标局在先决定已经认定诉争商标在2012年10月9日至2015年10月8日期间在“（在计算机网络上）提供在线游戏、提供在线电子出版物（非下载的）”等服务上真实有效的使用。

诉争商标原注册人和第三人已经对诉争商标的使用和推广投入了巨大时间和经济成本，如果撤销会给第三人造成巨大经济损失。

因此，游联公司同意被诉决定的意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确,请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。

本院经审理查明：

诉争商标系“微信”文字商标，于2011年5月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核定使用在国际分类第41类的“图书出版、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、广播和电视节目制作、电视文娱节目、娱乐信息、数字成像服务、（在计算机网络上）提供在线游戏、文娱活动、节目制作”服务上，商标注册号为第9452607号，专用权期限至2022年5月27日。原权利人为蛙扑（北京）信息技术有限公司（简称蛙扑公司），目前权利人为游联公司。

在法定期限内，腾讯公司向商标局提出商标撤销申请，商标局作出商标撤三字[2016]第Y001399号决定，认为游联公司提交的使用证据有效，决定诉争商标在复审服务上不予撤销。

游联公司提出了复审申请，商标评审委员会作出被诉决定。

腾讯公司不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，并提交以下证据材料，用于证明诉争商标是在第9类“计算机游戏软件、可下载的手机应用软件”等商品上的使用，不是在第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏”等服务上的使用：

1.（2017）京东方内民证字第3729号公证书；
2.（2017）京东方内民证字第3653号公证书；
3.（2017）京东方内民证字第3652号公证书。

其中，（2017）京东方内民证字第3653号公证书（简称第3653号公证书）显示，下载安装“北京停车场（微信游戏）”、“大圣归来（微信游戏）”等游戏后，关闭互联网连接，可以继续游戏至“恭喜您成功过关”。前述三份公证书均未记载相应手机、电脑被要求检查网络连接、清除系统缓存等情况。

被告商标评审委员会收到应诉通知后，在法定答辩期内提交了答辩状，并提交诉争商标档案、答辩通知书、证据交换通知书、复审申请书及质证意见等证据。

其中，（2015）京中信内经证字20266号公证书（简称第20266号公证书）显示，蛙扑公司委托代理人阴永克于2015年4月27日申请对其使用其所提供的“HUAWEI”手机搜索“微信游戏”网站及手机应用的过程进行保全证据公证。在该手机上打开浏览器，输入m.wixun.com，打开页面下载“微信®游戏”软件，完成安装后，打开“微信®游戏”软件，页面显示微信®游戏标志，游戏包括“亡命射箭”（已被玩了50123次）、“监狱风云”（已被玩了61285次）等。

另有页面显示“微信游戏是一款主要为游戏玩家提供各种好玩的HTML5手机游戏的应用，游戏玩家无需注册，下载即可快乐游戏”。另有页面显示大圣归来等游戏下载页面。（2015）京中信内经证字60687号公证书（简称第60687号公证书）显示，蛙扑公司委托代理人阴永克于2015年11月10日申请对其使用其所提供的“IPHONE”手机安装“大圣归来（微信游戏）等APP过程进行保全证据公证”。

软著登字第1218017号和第1218018号关于“北京停车场（微信游戏）游戏软件”和“微信游戏软件”的登记日期为2016年2月26日，记载相关软件开发完成时间是2015年1月1日，首次发表时间2015年3月2日。

（2015）京中信内经证字20267号公证书（简称第20267号公证书）显示，蛙扑公司委托代理人阴永克于2015年4月28日在公证处已连接公证处网络的办公用电脑进行下载页面的内容和过程进行保全证据公证；在浏览器输入www.wixun.com,显示页面有微信®游戏，点击“关于我们”，页面显示“蛙扑公司版权所有”和“小鸡工厂”等游戏。

（2015）京中信内经证字48174号公证书（简称第48174号公证书）显示，2015年4月24日，北京奇思美卡商贸有限公司（简称奇思美卡公司）开具给蛙扑公司的“微信游戏设计费”10000元。软著登字第1225990号著作权登记证书显示，“微信阅读之桌游志手机软件”登记日期为2016年3月8日，开发完成日期为2014年12月1日，首次发表日期为2015年1月1日。“《桌游志》”软件安装界面显示“《桌游志》是一家桌游类专业平面媒体，创刊于2010年11月，发行周期为月刊”、“关于微信®阅读 《桌游志》电子版由蛙扑公司旗下的微信®阅读提供技术支持，该应用所有权归属于蛙扑公司所有”、“微信®阅读主要为传统出版企业提供免费的在先电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）等服务”。

（2016）京中信内经证字71798号公证书（简称第71798号公证书）显示，2016年9月19日，阴永克出示“苹果”手机一部，在该手机上搜索公众号中“GBANK”及手机应用的过程进行保全证据公证。

第三人游联公司向本院提交四组共计47份证据，用以证明诉争商标在指定期间在复审服务上的客观使用情况和真实的使用意图。

其中，2010年5月，中国互联网络信息中心《中国网页游戏市场研究报告》显示，按照中国网络游戏市场特点，参考网络游戏产品的“使用方式”以及“产品形式”，采取复合分类方法，将网络游戏划分为三类：网页游戏、大型多人在线角色扮演游戏、在线休闲游戏。

根据网页游戏的使用以及盈利特性将网页游戏分为三类：社交网页游戏、大型网页游戏和单机网页游戏。

2012年9月1日，北京鹊拾梅文化发展有限公司（简称鹊拾梅公司）与四川雷诺传媒机构有限公司（《卷宗》杂志）签订关于《桌游志》杂志的广告发行等经营事宜。

2012年9月17日，卷宗编辑部授权鹊拾梅公司为《卷宗·桌游志》广告和发行总代理。

2014年5月1日，鹊拾梅公司授权奇思美卡为《桌游志》杂志的广告代理、发行及运营方。

2014年10月28日，鹊拾梅公司与蛙扑公司签订《桌游志电子杂志合作协议》，约定蛙扑公司负责《桌游志》杂志手机电子杂志的开发，包括页面设计、程序开发、调试、功能性测试、安全性测试。并约定，鹊拾梅公司《桌游志》杂志版权页面显示“本刊电子版由微信®阅读提供技术支持，微信®是蛙扑公司的注册商标”。

2015年1月、2月、3月、5月《桌游志》杂志显示“本刊电子版由微信®阅读提供技术支持，输入zyz.wixin.cn即可下载。微信®是蛙扑公司的注册商标”。

另有页面显示“微信®游戏”，“扫描即可下载微信游戏”、“游戏玩家无需注册，下载即可快乐游戏”，游戏包括“美女拼图”、“小鸡工厂”等。

商标撤三字[2016]第Y005836号关于诉争商标连续三年不使用撤销申请的决定（简称第Y005836号决定）认定蛙扑公司提交的诉争商标在2012年10月9日至2015年10月8日期间的使用证据有效，决定诉争商标不予撤销。

（2016）京中信内经证字73151号公证书（简称第73151号公证书）显示，2016年9月22日，阴永克出示手机一部，在该手机上操作完成软件下载和应用过程并进行公证。2012年8月16日，蛙扑公司和人民视讯文化有限公司（简称视讯公司）签订《微电影》手机电视增值业务合作协议，但未显示诉争商标。

以上事实，有诉争商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:

鉴于诉争商标核准注册日在2014年商标法实施前，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，并参照《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2014年商标法进行审理。

根据各方的诉辩意见，本案的焦点问题在于诉争商标是否在指定期间进行了商标法意义上的使用。

针对腾讯公司对诉争商标提出三年未使用为由的撤销申请，游联公司应当提交证据证明诉争商标在指定期间在复审服务上进行了公开、合法、真实的使用。

一、在“（在计算机网络上）提供在线游戏、文娱活动、娱乐信息”服务上的使用

被诉决定认为，在案证据可以证明诉争商标在指定期间在“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务上进行了使用，鉴于“文娱活动、娱乐信息”服务与“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务在服务目的、服务对象、服务方式等方面有一定的共同性，属于类似服务，故诉争商标在“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务上的使用可以视为在“文娱活动、娱乐信息”服务上的使用。

在案证据中，中国互联网络信息中心2010年5月《中国网页游戏市场研究报告》显示，按照中国网络游戏市场特点，参考网络游戏产品的“使用方式”以及“产品形式”，采取复合分类方法，将网络游戏划分为三类：网页游戏、大型多人在线角色扮演游戏、在线休闲游戏。

根据网页游戏的使用以及盈利特性将网页游戏分为三类：社交网页游戏、大型网页游戏和单机网页游戏。

因此，根据前述报告内容和区分表关于第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务与第9类“计算机游戏软件”的不同规定，本院认为：

第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务与第9类“计算机游戏软件”商品尽管在功能用途、销售或服务对象等方面有共同点，但属于不同的商品或服务。

在商标三年不使用撤销案件审理中，商标权人应当举证证明诉争商标在指定期间在核定使用的第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务上的公开、真实使用。此外，“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务与“计算机游戏软件”商品在提供服务或商品的方式上存在差异性，相对于“计算机游戏软件”商品，提供“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务时，无论是网页模式还是软件模式，该游戏的正常运行往往需要服务提供者实时提供在线支持服务，“在线”是该服务的重要特点，商标权人应当对此予以举证证明。

现有证据中，第20266号公证书显示蛙扑公司委托代理人阴永克于2015年4月27日申请对其使用其所提供的“HUAWEI”手机搜索“微信游戏”网站及手机应用的过程进行保全证据公证，并未明确记载手机是否接入互联网的情况、手机浏览器缓存是否清理等情况，故该公证书记载的下载软件真实性存疑，且不能证明上述游戏是否是在线游戏，不能证明“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务的真实性。

另外，显示大圣归来等游戏的下载页面，无相应的时间显示，真实性亦无法认定。第60687号公证书、第71798号公证书、软著登字第1218017号和第1218018号著作权登记证书作出日期均超出了指定期间，且无法直接证明指定期间内的商标在“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务上的使用情况。

第20267号公证书可以证明在指定期间，蛙扑公司在互联网公开将“微信”使用在游戏上，但无法直接证明是使用在“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务上。关于页面显示微信游戏是HTML5游戏的情况是第三人自制证据和陈述，应当举证予以证明上述游戏具有HTML5的相关特征或基于该语言开发，否则，其真实性无法认定。

综合考虑第三人在评审阶段和诉讼阶段提交的证据，尽管可以证明在指定期间将“微信”标识使用在游戏上，但无法证明该游戏是何种商品或游戏，无法直接证明“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务上的使用情况。因此，商标评审委员会认定诉争商标在第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务上的使用缺乏事实依据。

在此基础上，商标评审委员会以类似服务为理由，认定诉争商标“文娱活动、娱乐信息”服务上的使用亦缺乏事实依据。而且，提供“文娱活动”作为服务形式，其特点也在于提供服务而非商品，在案证据仅能证明蛙扑公司作为原权利人提供游戏软件下载，不能证明提供了“文娱活动”服务。此外，现有证据不足以证明诉争商标使用在提供“娱乐信息”服务上。

由于原告提交的三份公证书证据均未记载相应手机、电脑被要求检查网络连接、清除系统缓存等情况，第三人对此提出异议，本院对三份证据不予采信。

二、在“图书出版、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）”服务上的使用

被诉决定认为，在案证据可以证明微信标识使用在了“在线电子书籍和杂志的出版”和“提供在线电子出版物（非下载）”服务上。鉴于“图书出版”服务与前述服务在服务目的、服务对象、服务方式等方面有一定的共同性，属于类似服务，故诉争商标在“在线电子书籍和杂志的出版”和“提供在线电子出版物（非下载的）”服务上的使用视为在“图书出版”服务上的使用。

在案证据中，第73151号公证书的作出超出了指定期间，未记载对申请人提供的手机是否联网、是否清理缓存等情况，不能直接证明指定期间电子出版物公开发行和诉争商标使用的客观情况；且《桌游志》阅读软件本身由蛙扑公司开发，其显示内容,包括“微信®阅读主要为传统出版企业提供免费的在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）等服务”等内容亦为其自制，缺乏其他客观的证据予以佐证。

《桌游志》纸质杂志记载“本刊电子版由微信®阅读提供技术支持，输入zyz.wixin.cn即可下载。微信®是蛙扑公司的注册商标”，但缺乏电子版在指定期间公开发行的客观证据予以佐证，而且与“在线电子书籍和杂志的出版”和“提供在线电子出版物（非下载的）”服务类别不符。

而且，该表述是根据2014年10月28日鹊拾梅公司与蛙扑公司签订《桌游志电子杂志合作协议》作出，亦缺乏其他客观证据予以佐证。因此，在案证据未形成完整的证据链，不足以证明诉争商标在指定期间、在“在线电子书籍和杂志的出版”和“提供在线电子出版物（非下载的）”服务上进行了真实、公开的使用。被诉决定对此认定错误。

在此基础上，商标评审委员会以类似服务为理由，认定诉争商标在“图书出版”服务上的使用亦缺乏事实依据。而且，现有证据不足以证明诉争商标使用在提供“图书出版”服务上。

三、在“广播和电视节目制作、电视文娱节目、数字成像服务、节目制作”服务上的使用

被诉决定认为，在案证据可以证明蛙扑公司将微信标识使用在“广播和电视节目制作”、“电视文娱节目”、“节目制作”服务上。鉴于“数字成像服务”与前述服务在服务目的、对象、方式等方面有一定的共同性，属于类似服务，故诉争商标在“广播和电视节目制作”、“电视文娱节目”、“节目制作”服务上的使用视为在“数字成像服务”上的使用。

在案证据中，第71798号公证书作出日期不在指定期间，也缺乏其他证据证明其中“一线生机”、“愚人的金花”等视频在指定期间公开发表，并且将微信标识使用在上述视频上。蛙扑公司和视讯公司签订的《微电影》手机电视增值业务合作协议以及“微·电影”系列合同均未显示诉争商标，与本案缺乏关联性。

其他证据亦不能形成完整的证据链，证明蛙扑公司或第三人将微信使用在“广播和电视节目制作”、“电视文娱节目”、“节目制作”服务上。被诉决定根据微电影制作时间推定在指定期间诉争商标实际使用缺乏事实依据，且商标使用应当是公开使用发挥产源识别作用，故商标评审委员会的推定缺乏事实和法律依据。

在此基础上，商标评审委员会以类似服务为理由，认定诉争商标在“数字成像”服务上的使用亦缺乏事实依据。而且，现有证据不足以证明诉争商标使用在提供“数字成像”服务上。

综上，在案证据或不在指定期间内、或未显示诉争商标、或未在复审服务上使用，部分公证未对申请人提供的设备进行必要的系统清理等操作，部分证据内容为诉争商标原权利人或第三人自制且缺乏客观证据予以佐证，难以形成客观、完整的证据链证明诉争商标在指定期间、在复审服务上进行了使用。

关于第Y005836号决定认定蛙扑公司提交的诉争商标在2012年10月9日至2015年10月8日期间的使用证据有效，决定诉争商标不予撤销的情况。商标三年不使用撤销案件应当基于使用证据进行认定，尽管第Y005836号决定的指定期间与本案相差不多，但其结论不能作为本案中诉争商标在指定期间使用的直接证据。

关于原告诉称部分证据为侵犯原告第9085979号商标专用权的理由，不属于本案审理范围，本院不再就此事实予以认定，原告可以另行起诉。

综上所述，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，原告起诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：

一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第119702号关于第9452607号“微信”商标撤销复审决定；

二、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第9452607号“微信”商标作出撤销复审决定。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会承担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审　　判　　长　　陈　栋
人 民 陪 审 员　　丁　敏
人 民 陪 审 员　　郭灵东
二○一七年十一月二十一日
法　官　助　理　　菅蓓蕾
书　　记　　员　　宋云燕