论《反不正当竞争法》的商业秘密保护规制

专利、商标、著作权等知识产权各有各的定义、特性与保护的客体，称为“知识产权”无非就是一个集合的名称而已。虽然如此，知识产权在政策上确有个最重要、也是共同的工具就是“公示公知”（public notice）：所有涉及知识产权的投资、运用、交易与维权等各种行为都只能以业经政府公开的信息为依据（通常是透过申请、审查与注册来达成）。即便著作权是采取创作发生主义，包括中国在内的许多国家仍然透过登记制度来补强。 1也唯有如此才能够取得社会的公信，让市场能有序的运行。这也合乎在市场经济与国际公约要求下，相关的规制必须符合公开、透明的基本要求。

然而在这种以“公示公知”作为保护与平衡基础的体系下却有块不小的例外或“异数”，就是关于商业秘密的保护。 2既然称为“秘密”，就表示在先天上就是不公开的，也就意味著所有关于“公示公知”的规制也都不适用。如何保护商业秘密的问题就成了知识产权体系中一个独特的、自成一格的领域。本文拟参酌美国等国外的经验来分析对商业秘密保护的法律规制并对正在进行的《反不正当竞争法》修法提供建议，期能抛砖引玉、集思广益，让整个制度更臻完备。 

一 商业秘密保护的定义、内涵与性质

商业秘密保护的概念自古便已形成。目前所知最著名、也可能是最早的规模性、系统性商业秘密保护措施，当属中国自上古到汉、魏时期连续两千余年对于养蚕缫丝的程序。 3对于窃取或涉及泄漏其中秘密的都订有重罚。 4但是究竟要如何看待商业秘密的属性并据以明确规范却始终未能形成一个完整的体系。包括如何定性、定义并把各种可能成为商业秘密的事项类型化就有相当的困难。 5

（一）定义与内涵 

由于在概念上商业秘密的范围非常广泛，所以各国如果想从立法上来规制对于其中的保护，几乎无可避免地从一开始要如何定义就会面临到无法穷竭列举的困境。在经过了近六十年的演化发展后，目前国际上已经多少统一了思路，采用了美国以细化其共通的组成功能做为定义基础的做法（详后述）。至于具体的规范形式，有的是纳入不正当竞争的立法之中，也有的是单独制订特别法。 6

1.国际公约的定义 

在国际公约方面，真正把对于商业秘密保护在国际公约层面首次予以明确规范的，是世界贸易组织（World Trade Organization, WTO）的《与贸易有关的知识产权保护协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，通称为TRIPs 协定）第39条。 7由于在建立WTO前的乌拉圭回合多边贸易协商（Uruguay Round Multilateral Trade Negotiations）中对于这个问题是着眼于企业交易间的秘密信息（confidential information）保护，因此协定的最终条款使用了“未披露信息”（undisclosed information）的提法来代替“商业秘密”，但两者的意义则是完全一致的，可以交替使用。 8
TRIPs协定第39条对于符合下列三项条件的各种信息赋予信息所有人得排除受其控制的信息被他人未经许可并且以违反“诚信商业实践”（contrary to honest commercial practices）的方式从事披露、获取或使用：（1）该信息的全部或个别的具体组成部分并非为业内一般人所能知悉或者可以随处取用，（2）由于其秘密性而具有商业价值以及（3）该信息的合法所有人在特定的情形下已采取了合理的步骤来保持其秘密性。 9至于何谓“以违反诚信商业实践的方式”，TRIPs协定的注解10特别提供了定义：“是至少表示违反合同、破坏信赖关系与引诱违约，而且包括第三人明知或因重大过失而不知其获取信息违反诚信商业实践。”换句话说，这其中的含意与民法上的“诚实信用原则”应是一致的。 10

2.中国法律的定义 

目前国内关于商业秘密的保护主要是规定在1993年9月2日经第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，并自当年12月1日起施行的《反不正当竞争法》。其中仅有第十条一个条文（其他散见的法规条文详后述）：
“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

而国务院法制办公室于2016年2月25日所公布的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，除了调整条文的顺序之外（改列为《草案》的第9条），在内容方面只做了些微的调整。例如，把条文起头的文句“经营者不得采用…”改为“经营者不得实施…”，把商业秘密的定义简化、修改为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。无论是关于定义或具体的行为规范，可以看到《草案》显然已经准备改采客观标准，从而更趋近TRIPs协定第39条的内涵。

3.美国法律的定义 

如果参考美国的相关法制发展，商业秘密的问题因为是源自《普通法》，所以在传统上一向是属于各州的管辖范围。联邦法院只是在特殊的情形下因为在处理涉及联邦法规的法律争议时附带的取得对商业秘密的管辖，但仍须依据法院所在地的该州法律来进行审判。 11参酌各州既有的司法判例，可以构成商业秘密的信息包括任何的配方、模式、装置或是使用到其业务中的信息组合。但在性质上属于单一事件或短暂存留的信息则无法成为商业秘密，例如秘密竞标的金额、投资的股票或某个新政策或模型的发布日等。 12至于是否必须在持续使用的状态则在所不问。 13《美国法律整（重）编：不正当竞争篇（第三版）》（RESTATEMENT (THIRD) OF UNFAIR COMPETITION）第39条和《统一商业秘密法案》（Uniform Trade Secrets Act, UTSA）第1条对于商业秘密的定义也是采取了功能性的论述，以经济价值和秘密性做为构成的基础； 14而《美国法律整（重）编》并进一步要求必须具备事实上或潜在的经济（或竞争）优势。

至于美国联邦对于商业秘密保护的规制，包括新近通过的《防卫商业秘密法》（Defend Trade Secrets Act, DTSA） 15，也是对商业秘密采取了非常广泛的定义，凡是所有人（1）采取了合理的保密措施，（2）其秘密信息可独立取得事实上或潜在的经济价值，而且（3）其信息并非一般可知或一般公众可以运用适当的方法即可获取，任何财务、商业、科学、技术、经济或工程方面的信息，无论其形式或种类，也无论是否有形或是无形，更无论是否以及如何储存、编组，或是以如何物理、电子、图像、摄制或文书的方式予以存留，诸如模式、计划、汇整、程序装置、配方、设计、原型、方法、技巧、程序、手续、程序代码等都可以构成受保护的商业秘密。 16

由此可见，美国的相关法制固然对于商业秘密的定义也是非常的宽松和广泛，但对于必须具备事实上或潜在的经济或竞争优势以及单一事件或短暂存留的信息无法成为商业秘密的具体要求或限制则是目前国内法律规制所没有的（虽然在司法解释上似有类似的要求）。 17这两个额外的要素虽然是如TRIPs协定等国际公约或协定所无，但由于在实务上原告总是难免想尽可能地扩充能够主张商业秘密的范围，从司法实践和政策上作为对应商业秘密范围的界定和社会公益（尤其是所谓的“反向工程”（reverse engineer） 18与公示公知）的平衡操作而言，却有相当的必要，值得借鉴，应考虑予以明文规范。

在经济（竞争）优势方面，就是要求主张持有商业秘密的当事人必须举证其所掌握的并非全是公知信息，而是寓含了持有人一定的劳务研发投入与创新，从而可以合理化对于侵害行为的诉前保全主张（即通称的“诉前禁令”）。必须特别指出，商业秘密保护的重点仍是对于不法行为的防制，因此此处所要求的，就是要确保秘密持有人的主张具有某种创新性（他人所不具有）从而给予保全处分具备合理性而且不致造成对市场的无谓干扰。 19例如，在一宗涉及跳槽到竞争对手处工作的前雇员使用了原雇主客户信息的商业秘密诉讼，法院就支持了原告的诉前保全请求，判认该案中对于特定客户的打折优待、产品使用记录以及对哪些客户的优惠措施等构成商业秘密。因为这些信息是原告经过了相当的努力，透过长期与客户关系的耕耘以及对个别客户发展状况的固定追踪分析所形成，而且关于消费者对产品的好恶与使用也不是其竞争者仅仅从事简单的投入就可达成，而需要至少相类或等质的投入才有可能。 20

曾经因此而引发过的争议是，究竟此种“创新性”是否在一定程度上等同于专利法对于“新颖性”（Novelty）或著作权法对于“独创性”（Originality, original authorship）的要求？其标准究竟应该为何？对此，美国联邦最高法院已经明确表示，获得商业秘密保护并不以具有专利语境下的新颖性为前提，而且商业秘密的保护也不因为〔标的物〕另有专利的保护就会被取代。 21所谓的竞争优势并不需要多大，尤其不需要达到《专利法》关于发明性的标准。 22此外，也不需要在特定的相关市场中如何的独特才可获得保护，例如并不需要是业内唯一知悉或是持有特定商业秘密信息的自然人或法人。 23

相对而言，商业秘密保护体系中对于创新性（竞争优势）的要求似乎反而有些类似《著作权法》中“独创性”的标准。但是其中最大的区别是，美国联邦上诉法院在经典的弗斯特白页电话号码簿著作侵权案（Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.）就把以往所广为采取的“额头流汗”原则（sweat of the brow又称为“辛勤原则”）给完全废弃了，而判决作者必须具有独自开发或组织的创意才可能获得著作权的保护。 24换句话说，只凭智力劳动的本身并不足以获得专利权或著作权，但却有可能（但并非当然）成为商业秘密的保护客体。因此，诸如原告对于开发特定信息的投资（指广义上对于人力、物力与时间的投入）、被告没有做出相应的投入、被告藉由原告的信息方案等做为捷径等都可做为竞争优势的举证。 25

另外必须指出的是，一旦司法决定对于特定的信息给予雇主商业秘密保护，那么对于开发该信息的个别雇员而言，其自身未来变换工作岗位或单位的前景就势必会连带受到影响，也就意味着商业秘密的持有者只要采取维权行动，在一定程度上就必然会干预到相关劳动市场的流动性。为了化解其中矛盾，美国的司法判例已将具有特别技能的雇员的一般知识与技艺排除在商业秘密的范围之外。 26

（二）性质 

从法理学的视角而言，“权利”包括了在理论上若干不可分割或剥夺的“自然权利”（inalienable natural rights）和可被撤销的“法律权利”（revocable legal rights）；关于后者，在形式上必须由法律所授予，并能够在时间和空间上界定其范围。 27而商业秘密则是完全无法在时间和空间上来界定其范围，也从而难以由法律来“授权”。从民事法的角度而言，权利包括了人身权（或人格权）与财产权，而后者又可区分为用益权（自由使用权utilitarian right/freedom to operate）与排他权（exclusive right）。凡是属于“权利”型的知识产权都是排他性的权属（商标权则更具有使用的性质），但是商业秘密则只能对于直接的侵害提出主张，不具任何的排他性（所以容许合法的反向工程行为）。

在美国，对商业秘密保护的属性或基础一直有个究竟是基于财产权益还是信赖关系的争议。前者是对世的关系，而后者则是单方对应的关系。在20世纪初由联邦最高法院首席大法官霍姆斯（Oliver W. Holmes）所主笔的《杜邦公司诉马斯兰》（E.I. Du Pont de Nemours Powder Co. v. Masland）案 28对此做了厘清，采取了“信赖关系说”：“财产”这个词在适用到商标和商业秘密时，是法律基于诚信对主要的事实做出了一些初步的要求后再对于所产生出的特定副作用（或次级结果）所给出的一个未经过分析的表述。无论原告是否拥有具有价值的秘密，被告透过其所能接受到的一种特别信赖从而得知其中的状况。财产（关系）或可被否定，但信任则是不然。因此，本案的起始点不应是关于财产上的法律关系或正当法律程序，而是被告与原告之间所立足的信赖关系。 29因此，商业秘密的持有者无法排除他人以合法手段（例如反向工程）获取其信息。 30

从以上的分析可见，商业秘密不是也无法透过法律在既定的时空来赋予一个特定的“权利”。事实上其内容可能随时在做变更（例如客户名单与联系资料），而且只要能持续在保密状态，便可以无限期地延续下去，并无任何保护期间的限制。换句话说，商业秘密在概念上是一个“法益”（vested legal interest），并不是法定的权利，也不具有对世的排他作用。因此关于对商业秘密的侵害在英美法是起源于普通法（common law）侵权责任中的“盗取”（misappropriation）概念（而不是严格意义上对于特定权利的“侵权”（infringement））。正因如此，在知识产权的立法政策上基于举证困难而故意采取矫枉过正、赋予权利人若干法律推定的“福利”就无法同样适用到商业秘密。例如：依据TRIPs协定第16条第1款的规定，凡是在商品或服务上使用与商标权人相同或一致的标志或图像，在相关的侵权诉讼中就会被推定对消费者有构成混淆的可能，也就等于几乎实质推定了构成侵权。此时立即产生了举证责任转换的效应，被告固然还是可以提出强力的反证来推翻此一推定，但法谚有云：“举证之所在、败诉之所在”（semper præsumitur pro negante），这对权利人而言自然是一大“利多”，不但可以节省对诉讼资源与时间的耗费，大幅降低维权成本，而且相对提高了被告的侵权风险与成本。

但是在商业秘密的情形，因为并不涉及任何的法定权利，而且在案件事实的认定上除了原告之外，他人原本就是无从得知其中的秘密究竟为何，因此在诉讼的举证上就必须回归到“谁主张、谁举证”（actori incumbit onus probandi） 31的基本法则，也自然无法享有由上述透过法律或经验法则推定所赋予的举证优势。

（三）具体应用 

任何制度、任何事物都有利有弊、有得有失。对于一项创新究竟要采取专利或商业秘密保护抑或部分采取商业秘密保护，部分则争取专利保护，原本是一个必须由当事人谨慎思考的商业决定，没有一定的公式可以套用，也与法律规制的本身并无直接的关系。但是法律规制则会对企业或经营者的成本效益、进而做出如何的商业决定产生很大的影响，也从而会进一步反应到整个市场环境，因此不能不慎重。

以计算机软件的保护为例。对多数的小、微软件开发或设计企业而言，由于专利的申请和维持成本高、申请时程长，而软件在市场上的汰换或更新率非常之高、竞争激烈，往往不到半年就必须进行多次的更新，包括对程序源代码的规模性甚至整体改版，从而既有的专利申请程序根本缓不济急等实际的市场因素，再加上诸如美国的专利法体系在过去的20年对软件所采取的宽松政策在近年来已经大幅紧缩，尤其是联邦最高法院的判决， 32这就让商业秘密保护在许多情况下成为一个具有吸引力的替代途径或选项。 33

相对于专利权而言，商业秘密保护至少具有下列的优点：
（1）只要能继续处于保密状态，就没有任何期间的限制，而专利权（发明专利）一般则是自提出申请起算20年；
（2）商业秘密不需要经过任何行政审批，从而没有任何的申请与维持费用，成本相对低廉（但保密措施的成本则另当别论）；
（3）商业秘密可立即生效；以及
（4）商业秘密不需要向任何政府机构披露，因此也没有任何的固定申报等合规性的负担与经由政府部门导致信息外泄的风险。 34
不过寻求以商业秘密做为保护信息的途径也至少有下列的缺点：
（1）相关的秘密信息无法阻止他人以合法的途径或手段来从事破解、分析（如 “反向工程”），因为行使对商业秘密的保护并非排他权；
（2）一旦商业秘密被公开，无论其所依循的途径是合法抑或非法，任何获得原做为秘密信息的人都可对其自由取用和使用；
（3）相对于专利权，一般而言商业秘密的“维权”较为困难而且力道、广度、深度、范围与影响也不若专利维权；
（4）有的国家对配套的司法保全程序不足，难以即时提供必要的救济；以及
（5）一项商业秘密信息可能反会被他人以合法的途径捷足先登，率先取得专利权保护，从而陷于被动。35

由于中国的法制体系目前在理论上并非由案例法所形成，而且既有的案例与司法解释也恐怕还不足以对未来的市场走向提供足够的依循，谨建议未来对于《反不正当竞争法》第10条的修改除了应考虑进一步补强与细化既有的定义，也必须纳入上述分析与讨论的考量，不但可避免自现误区，并可与国际接轨，从而更有助于吸引外来投资，完善相关的市场规制以强化本身的技术创新能力和国际竞争力。

二 侵害救济与抗辩

（一）不法侵害行为类型 

关于商业秘密的保护规制重点是侵害人的不法行为，而所要保护的客体或标的原则上是信息。可将不法行为进一步细化为基于特殊关系的不当（或不法）使用以及第三人的不当（或不法）获取两大类型。

1.基于特殊关系的不当（或不法）使用 

此处的“特殊关系”通常是建立在信赖关系或合同的基础上。前者常见于信托关系，尤其是反应在受托人（信托人trustee）对受益人（beneficiary）的商业秘密保护上； 36另外由于侵权责任（例如因过失误导他人提供秘密信息的行为）或不当得利也可能让当事人之间形成“特殊关系”与相应的保密义务或责任。 37在后者最常见的是三种类型：其一是由双方当事人所签订的保密或禁止披露协议（confidential or non-disclosure agreement, NDA）或限制使用协议；其二是与雇用或劳动合同相关连的所谓“竞业禁止”条款（non-competing clause or covenant not-to-compete）；而其三则是关于商业秘密的转让协议。

在基于合同所产生的不当使用商业秘密方面，其中至少包含了三种截然不同的义务。然而诉讼当事人甚至法院却往往会不慎将其混同为一，从而产生了许多问题：（1）对于商业秘密信息有限使用或禁止披露的义务，（2）禁止披露或使用其他不构成商业秘密信息的义务，以及（3）禁止竞争或竞业的义务。 38必须指出，并非所有的保密协议都当然是竞业禁止条款，而凡是不涉及竞业禁止的约定也不需要在期限（时间）或地理范围上设限。 39如果参考美国的司法判例，法院通常会对于上述的第一种约定义务采取从宽解释，但对于第二和第三种义务则会采取从严的立场，这是因为禁止披露的目的是为了保障商业上的秘密信息，对于贸易或商务基本上并不构成限制（甚至还有助于商务与创新的发展），也比较容易执行或实施；然而竞业禁止的最终目的则是为了维护前雇主的商誉，而且一般会对贸易与商务甚至对于当事人受宪法保障的行动自由构成一定程度的限制，也较为不易执行或实施。 40

美国各州的法制对于竞业禁止条款的解释宽严虽然不尽完全相同，但在传统上此种条款必须至少符合三项要件才可能获得法院的认可与执行：
（1）其限制是为了保障雇主的某项合法利益而设，并确有保密的需要；
（2）在时间或期限的设定上必须是以保护该利（法）益所必须；以及
（3）在地理范围上的限制也必须是为了保护该利（法）益所必须。 41
因此，如果在这类条款中没有订出任何时间或空间的限制范围，整个条款便很可能会被判无效或是无法执行。 42反之，条款内容订得愈为明确详尽，尤其是对于需要保密的信息愈是局限于特定的业务信息而非关受雇人员的一般知识或技能，则条款获得法院认可的可能性就愈高。 43而在一个企业或商业的整批出售的情形，为了保护买方的合法利益与维持该被出售商业的整体价值，立法或法院一般会推定卖方在一定的合理期间与同样的市场范围内可以受到竞业禁止条款的限制。 44

以美国加利福尼亚州（California）为例，对于竞业禁止一向采取了极为严格的立场。基本上只要与企业并购或必要商业秘密信息无关的竞业禁止条款都会判无效。 45因此，加州的雇主们（包括了为数众多的高新技术企业）便总会尽量在少许的例外允许部分做文章，希望对其雇员离职后的行为仍能取得某种程度的控制。 46不过有的企业显然做过了头并为此付出了相当大的代价（虽然与其利润而言还是不成比例）。例如，苹果（Apple）、谷歌（Google）、脸谱（Facebook）和英特尔（Intel）等四家企业的总裁为了控制人员的流失和流向，竟然直接以密议协商的方式约定绝不相互录用由彼此流动出去的职员。后来东窗事发，却演变成了一场涉嫌反垄断的集体诉讼案件。最终四家企业与原告方达成了和解，同意联合赔偿三亿二千四百四十五万美元给六万四千多名共同原告。 47

既有的实证调研显示，在美国联邦法院历来涉及商业秘密的诉讼中（因涉及是否违反其他联邦法规所以有机会让联邦法院取得管辖系属），超过85%的案件是关于原雇员或商业合伙人是否违反竞业禁止条款。 48而依据各州法院的统计，这类案件的比例更高达93%。 49所以竞业禁止约定的争议，已然成为商业秘密诉讼案件的最大宗。经验显示，这类案件就形同企业与原雇员之间的“离婚诉讼”。其中经常涉及的，是企业高管的离职并转到竞争对手处就任新职（所谓的“跳槽”或“挖角”）；尤有甚者，是某高管带领整个团队的集体跳槽（对原雇主而言则形成所谓的“待枪投靠”、“彻底背叛”）。一旦兴讼就经常会导致场面相当不堪，双方互揭疮疤，意气用事，难以用温合理性的态度来面对。因此相关的立法规制愈为紧密、司法判决见解愈趋统一、可预测性愈高，就愈有助于当事人尽量寻求前期的和解，不需要在执着于诉讼。 

2.第三人的不当（或不法）获取 

参考美国《法律整（重）编：侵权责任篇（第一版）》和《统一商业秘密法案》的相关规定， “不当”并不需要达到构成“非法”或“刑事犯罪”的程度。 50从市场经济的公共政策视角而言，一个国家或政府自然要鼓励各个市场参与者彼此之间的良性竞争，甚至还必须认可与容忍某种程度的所谓 “扰乱性竞争”（disruptive competition），也就是在没有足够的市场实证调研之前，行政或司法部门不能轻易地将某种表面上貌似具有扰乱性的竞争行为贴上“不当”的标签。市场变化万端，各种竞争行为，尤其是涉及“扰乱创新型”的产品、服务或是两者的组合，未必都会在“有序”的状态下来进行，实际的状况往往正好相反，会出现各种在当时可能被认为是“不按牌理出牌”的状况，但却在长远的分析上可能促进市场的竞争与发展。 51因此，所谓的“不当”，是指不符合“维护商业道德的标准”（the maintenance of standards of commercial ethics），也就是说虽然未必违法，但必须是“低于能为一般所接受的商业道德与合理行为标准”（below the generally accepted standards of commercial morality and reasonable conduct）。 52这仍然是个客观标准，必须由原告（秘密持有人）举证。例如，被告以小型飞机飞越原告正在兴建的厂区上空以侦察并获取原告的商业信息，纵使其飞行计划已经联邦民航局审批通过，仍被判构成不当窃取行为。 53

《美国法律整（重）编：侵权责任篇》（第一版）在这个部分特别强调，所谓的“陌生人责任”（stranger liability）并不在于行为人的目的，而是要看其所使用的方式。因此，如电话录音、录像等手段如果单独从其本身来看也许完全合法，但一旦与商业秘密信息产生联系却有可能构成不当行为。 54

随着网络通讯的普及也目击了更多的电子窃盗（electronic espionage）行为，也就是俗称的“黑客”（hacking）。这其中至少产生了两个问题：（1）当对主张受害的企业而言，其内部的特定信息可以透过网络来传递到该企业的范围以外时，是否就已经削减甚至丧失了该信息的秘密性？（2）对被指控的对方或行为人而言，如果使用计算机或网络软件获取到了某个企业的商业秘密信息时，究竟在如何的情况下以及何时才算是构成了“不当”行为？

关于第一个问题，原则上只要企业内部的信息可由任何第三人透过网络取得，无论是出于无意的破解或是遭到恶意的破坏（不论动机），其内容一旦形同公开，也就失去了秘密性。 55不过这当中还有一个尚未完全厘清的问题：在实体的环境下，有时意外的信息披露未必会摧毁该信息的秘密性。例如，当企业出售其使用过的电脑时，未将硬碟中的客户名册彻底清除，结果法院判决仍为失去秘密性。 56又如被告从废纸处理厂购得了原告的商业信息。由于原告能够举证其标准的作业流程是必须先用碎纸机将机密性的信息销毁，而有若干涉及客户资料的商业秘密文件竟然意外地被当作一般垃圾来处理，因此威斯康辛州上诉法院（Wisconsin Court of Appeals）判决其秘密性并未丧失。 57至于在网络的环境下，这个“意外丢失例外”是否也可同样适用到电子窃盗或意外流出的情形则还不明确。但这个例外的范围毕竟是相当有限，而且主张此一抗辩的原告需负相当困难的举证责任。

关于第二个问题，虽然电子通讯在相当程度上改变了整个市场获取信息的方式，但其背后的基本法律原则与分析方式还是一致的，亦即通常只有当无特殊关系的第三人另行违反了除商业秘密法以外的某种独立义务，从而构成冒犯或侵入（trespass）他人领域、侵害隐私、犯罪或是违反了被接受的商业道德标准时，商业秘密的盗取或侵害责任方可成立。 58首先必须指出，各种商业信息的数字化与电子化并不必然表示对于商业秘密的窃取已变得更加容易，因为对于信息的各种技术保密措施或未经许可的拒绝取用或接触（denial of access）在一定程度上已大幅提高了对于信息的保护，也让相关的举证更加相对简易（由独立第三方所自动形成的电子档案尤其难以变造）。所以在立法政策的考量上，往往便会从诸如对电子通讯的隐私保护（包括对提供相关信息储存或平台的责任要求）、商业间谍（commercial espionage）、电脑信息欺诈使用或技术保护措施的破坏切入，从而让法院在判断特定行为是否构成“不当”时能更为清晰明确。 59

即使如此，在实践上仍然还有许多的灰色地带需要厘清。例如，在United States v. Nosal案， 60被告从原告的企业（人力资源或所谓的“猎人头公司”）离职后说服了仍在原告单位任职的其他职员将原告电脑系统内的机密客户信息下载，而后提供给被告在外自行成立与原告从事竞争的事业（双方当事人之间订有竞业禁止条款）。实际从事信息下载的职员仍具有使用电脑的授权，但违反了企业内部对于员工使用电脑信息的政策。全案的关键是：究竟被告的行为是否符合联邦《电脑欺诈暨滥用法》所规定的“逾越接触（或取用）的授权”（exceeds authorized access），因此构成“黑客”犯罪与侵害原告的商业秘密？

联邦第九巡回上诉法院（U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit）的三人合议庭推翻了初审法院的判决，认为只要是违反了企业内部的使用与保密政策，纵使原本的使用表面上还是在授权范围以内，其结果仍构成犯罪。 61但是此一见解立即引发了许多外界的疑虑，认为这已过份扩张了对于刑事法律规定的解释，会让任何职员在办公处所的非许可性使用（包括玩游戏等）都动辄得咎，可能构成了刑事犯罪。于是上诉法院特别举行了全院联席审判（en banc），推翻了之前的合议庭判决，维持了地方法院对被告的无罪原判。

上诉法院首先表示，法律所规定的“逾越接触（或取用）的授权”在文义上其实相当含混不清。一方面可以从狭义来说，是特定的人只获得了对于特定电子信息或档案的取用授权（许可），但却接触或取用了其他的信息；另一方面也可以从广义来说，是指任何人都可以接触或取用电脑，但对于可以在如何具体使用或处理其中的信息方面则是受到限制（例如可以查看客户名单但不准将其以电子邮件转发给竞争者）。由于在美国法律文句如果被判含意不明即构成违宪，尤其是刑事法规，法院最终采取了狭义的解释，拒绝把一个“反黑客”条款给扩张成了一个全面性的商业秘密刑事盗取条款。不过由于本案判决，这个条文的合宪性未来还是很有可能会遭到挑战。

这也成为美国目前多数法院所采取的见解：只有对一开始就禁止或限制接触（或取用）的电脑系统从事使用的才会有“未经授权使用”的问题；而一开始未禁止或限制对电脑系统从事接触（或取用），但却禁止或限制对其中某些特定信息予以接触或取用的（保密制度），则是属于“逾越授权使用”。而前者才会产生“不当”对商业秘密构成侵害的问题。 62

另外参考美国《法律整（重）编：不正当竞争篇（第三版）》和《统一商业秘密法案》的相关规定，只要是以“不当”方式获得了商业秘密，即便之后没有任何证据显示使用或披露，仍然构成对该商业秘密信息的窃取或侵害。 63

（二）抗辩主张 

除了前已提及的“反向工程”、“广为周知”或“可轻易获取”以及“意外丢失”等三种抗辩之外，在涉及商业秘密的争议或诉讼中，被指控造成侵害或窃取的当事人至少还有下列的五种例外性的抗辩可以主张，但须负相应的举证责任：

（1）独自开发：不过对应被告在所谓的“静室环境”（clean room）所独自开发的举证，原告仍可另行举证显示被告所独自开发的信息无法达到与原告商业秘密同等质量的程度。 64
（2）共同所有：一个合资企业的共同运营者（包括合伙人）或合作对象基于种种原因在彼此分道扬镳后，理论上应仍可在互不减损对方共同所有人权益或符合彼此合资或合作协议范围的前提下继续行使或实施其商业秘密，互不构成对于对方的窃取或侵害。 65
（3）雇主权利（Shop Right）：依据此一法则，企业的所有人原则上有权使用凡是运用其资源与设施所开发出的商业秘密。 66
（4）抵触反垄断法：此处的抗辩通常出现在两种情形。一是被指控违反合同或许可协议而造成商业秘密侵害的被告主张该合同限制了贸易或竞争，从而抵触反垄断法；另一则是在商业秘密所有人拒绝给予许可，受拒方（原告）此时主张该拒绝构成了对竞争的限制。此时法院首先必须要确定的，是究竟有无合法的商业秘密存在，继而必须审视限制该商业秘密信息的传递或散布与合法保护特殊知识之间是否存在一定的附属性或关联性。 67其目的是要确定究竟在许可协议中的限制性约定究竟是为了保护商业秘密抑或限制竞争。 68如果被许可人没有该商业秘密即无法从事竞争便表示其中没有抵触反垄断的问题。
（5）滥用法益或“不洁之手”（Unclean Hands）：如果商业秘密的持有人（原告）以该信息从事《反不正当竞争法》所禁止的行为（如妨碍竞争），被告有时即可以此违法滥用或“不洁之手”的行为抗辩原告的商业秘密侵害主张。 69不过美国联邦第九巡回上诉法院则曾经判决，原告本身的不法行为或许可以全部或部分抵销损害赔偿，但不能做为对应实质性侵害或窃取行为的抗辩。 70

（三）诉讼程序保障 

关于商业秘密的维权传统上一直有个“吊诡”之处：为了保全商业秘密而必须诉讼，但在诉讼过程当中一旦将其内容披露，即无异于变相摧毁了该商业秘密。当美国联邦最高法院在1917年首次遭遇到这个问题时，一开始是被标示为“关于财产权与诉讼防御权的冲突”。 71但法院却完全回避了这样的定性，而改从双方当事人的信赖关系切入，而认为从双方信任的欺诈滥用而言，足以让被告承担额外的较重的限制，而且即便如此，被告还是有相当的余地来进行抗辩。 72

随着诉讼制度的不断演化与改善，在当前美国的诉讼法制下已有多种不同的程序和安排来确保原告的商业秘密。一个可行的方案是原告可以向法院请求给予保护令（protective order）来阻止被告透过发现程序（或证据开示discovery）挖掘原告的商业秘密。 73司法实践表明，这样的战术运用也是一把双面刃，有时可能会在不经意之间同时把自己给绑住了。例如，在Stiny & Coast v. California Electric Supply Co.案，原告成功地从法院获得了保护令，让被告无从获取与案件相关的成本数据；却不料之后这也成为原告自己无法主张所受损害的主要障碍，结果导致原告空有一纸胜诉判决书而得不到任何赔偿。 74

其他可供原告运用的诉讼工具包括请求法院以秘密听证（in camera）方式来检视相关的证据，限制只有代理律师能够接触或取阅相关的商业秘密信息等。 75例如，在《可口可乐合同纠纷》案（Coca-Cola Bottling Co. v. Coca-Cola Co.）， 76原告（可口可乐装瓶公司）在与其母公司涉及是否违约、商标侵权与不正当竞争的诉讼中，请求法院强制被告在诉前的发现程序（证据开示）必须提供其产品制造的秘密配方（尤其是代号为“7X商品”的具体内涵与作为生产“健怡可乐”（Diet Coke）的糖浆）作为双方的价格结构是否合理与违约的认定基础。法院被迫面临的难题是，如何在原告必须知道配方的秘密内容从而得以确保合同的履行和产品的持续生产以及被告必须保护其最具关键与价值的商业秘密之间做出妥善的权衡处理。 77

可口可乐的制作配方应是当前全球最知名的商业秘密，其配方的相关记录封藏在位于该公司总部所在地亚特兰大市 “信托公司银行”（Trust Company Bank，现已更名为“太阳信托银行”（SunTrust Bank））的保险库里，全公司只有两个人知道如何开启其中的密匣，而且需要经过董事会的决议通过后才可启封。 78主审本案的特拉華州（Delaware）地方法院最终同意了原告所请，命令可口可乐公司必须披露其制作配方，但必须以秘密听证的方式来进行，而且在披露前要求双方当事人先以合意达成更为严格的保护措施，包括限制得以接触其内容的人员以及原告代理律师与专家证人所能看到的有限内容，然后再由法院予以确认。至于相关的法院文档也永久予以封存，未曾公开。本案当事人后来达成了和解，而这些措施也确保了企业的商业秘密得以持续，没有因诉讼反而被披露。 79

包括美国在内的英美法系国家是采取对抗式诉讼（adversarial litigation），也就是当事人进行。其中一个至关重要的环节就是发现程序（证据开示）。在涉及电子发现程序（e-discovery）的情形，原则上只要当事人采取了合理的筛选与审查步骤和及时的反应（要求对方当事人或其代理律师予以删除），与商业秘密有关的信息并不因为不慎被披露就立即丧失其秘密性。 80此外，如果信息的储存与分析是透过诸如云计算（cloud computing）来达成，联邦《通讯储存法》（Stored Communications Act）明文禁止提供云平台的第三方披露由其所保管的私人信息（包括商业秘密在内），包括应拒绝接受相关的民事传票（civil subpoena）。 81不过法院往往可以透过强制当事人事先互相允许对方接触或取用彼此的相关信息并要求提供账户与密码方式等技巧性和变相地绕过此一限制。 82

（四）保全程序 

对商业秘密的持有人而言，如果发生侵害案件，最重要的就是如何能够在最短时间内“止血疗伤”，让损害不至于继续扩大。因此，诉前保全（暂时禁令temporary injunction）便成为非常重要的法律救济措施（另一个类似的救济是暂时限制令（temporary restraining order），是适用于更为紧急的状况，通常不需听证，但时效也短，原则上不超过10日）。 83然而一旦相关的信息被公开，其秘密性即告丧失，此时再请求法院给予保全救济（如行为禁令）便完全失去了意义，只能诉诸损害赔偿。所以商业秘密持有人的救济途径完全要视被告究竟从事了如何具体的行为而定。诉前保全只有在商业秘密还未被公开或只是部分公开时才可能产生作用。

基于历史的发展因素，美国司法对于是否给予诉前保全（禁令）一向是列为衡平法（law of equity）的救济措施，因此法官享有非常大的裁量权。但仍须遵循下列的测试基准（有的法院略去第三和第四点）： 84

（1）原告在实体诉讼是否有相当可能会获得胜诉？
（2）如无诉前保全，原告是否可能会受到难以弥补的损害或伤害？
（3）原告所受到的威胁或损害是否为立即性的？
（4）是否已无其他的救济途径或方式？
（5）权衡双方当事人的负担，给原告诉前保全是否较为符合衡平原则？
（6）给予诉前保全是否会对社会公益造成损害？
以往几乎所有的巡回上诉法院都会连结上述的第一点和第二点，只要原告能举证其在实质上有相当胜诉的可能，便会推定将会受到难以弥补的损害。但由于美国联邦最高法院近年来先后的两个判决，有的法院已不再适用此一推定法则，也就意味着请求诉前或终局保全的原告将承担相当的举证责任。 85

实证统计显示，在美国的联邦法院，商业秘密持有人对于前雇员寻求诉前保全救济的胜率约为42%，而如果对象事前合伙人则比率降至23%。 86这在原告需负相当举证责任的环境下可以说是已经相当高了。由于联邦最高法院在近十年来改变了相关的标准，未来的比例是否会显著下降还需进一步的实证调研分析。

三 现行法制与修法建议

（一）法制现况 

中国对于商业秘密保护的立法体系已经具备了相当的规模，不过在实体规制方面目前却是散布在多个不同的法律规章和最高人民法院的司法解释之中： 87

第一，《反不正当竞争法》第10、20条 – 是最基本与核心的规定，包括了对商业秘密的定义与三种构成侵害的行为规制（详见前述对条文内容的摘引）和侵害人所必须承担的损害赔偿责任，包括损失难以计算时的最低赔偿计算基准；
第二，《合同法》第43条 – 禁止参与订立合同的当事人泄漏或不正当使用其中的商业秘密，无论合同是否成立；
第三，《合同法》第18章第3节 – 禁止在技术许可合同中限制技术竞争和发展以及被许可方的保密义务；
第四，《劳动法》第22条 – 可在劳动合同中约定对于雇主商业秘密的保障，违反者依第102条规定承担损害赔偿责任；
第五，《劳动合同法》第23、24条 – 可在劳动合同中约定对于雇主商业秘密与知识产权相关的保密事项，而竞业禁止的对象只适用于高级管理人员，且期间不得超过2年，另外在解除劳动合同后必需对原雇员提供合理的经济补偿金；
第六，《刑法》第219条–是对应《反不正当竞争法》第10条规定的侵害所构成的侵犯商业秘密罪犯罪行为，根据司法实践，造成直接经济损失数额在人民币50 万元以上时，才达到构成刑事犯罪的标准，公检部门才会立案调查； 88
第七，《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9-12、17条 进一步阐明构成商业秘密各个要件的意义并纳入了自行开发与反向工程等抗辩以及侵犯商业秘密行为的损害赔偿计算方式等；
第八，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》– 是国家和地方工商行政管理局处理涉及商业秘密侵害行为的行政执法依据；以及
第九，《中央企业商业秘密保护暂行规定》第10条 – 详细列举了可构成商业秘密的具体信息类型，包括：战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招标事项等经营信息；设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息等。

在程序规制方面也见到日益完备的体系建构。自2013年1月1日开始施行的《民事诉讼法》第100条提供了诉前保全（或通称的“临时禁令”）可适用于商业秘密的侵害案件。 89此外，北京市高级人民法院在《关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答（试行）》第13段对于“如何认定保密措施已符合法律规定”也提供了指导意见：“商业秘密权利人应当采取外部和内部措施以保护其保密信息，并明确保密信息的范围。” 90不过《解答》并没有进一步说明“外部和内部措施”究竟为何？为何两者必须并存才符合“合理性”的要求？又如何适用到电子网络与云计算的环境？

除了诉前的保全程序，《民事诉讼法》第68条规定，证据应当在法庭上出示。但对于涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示。《民事诉讼法》第134条第2款进一步规定了涉及商业秘密的案件可以不公开审理。不过这些举措基本上只能确保对案外人的隔离和保密，对于诉讼参与人而言其实并无实际的效用。另外由于双方当事人心存芥蒂，在对方在场的举证、质证过程中自然会有所保留，也就会影响整个诉讼的质量与时程。在北京知识产权法院成立前，北京市第二中级人民法院已经展开探索，要求当事人签署“保密承诺书”以试图防止秘密信息外泄的问题，另外再尝试搭配 “三人技术组、五人合议庭”的审判模式来处理技术性较强的案件。 91

由于现行法规并未采取对抗式的诉讼制度，在取证上也没有类似发现程序（证据开示），实务上相关证据一般是透过自行取证、公证取证、申请调查取证与证据保全等方式来完成。 92不过对于涉及侵害商业秘密的信息或资料，依据上引《司法解释》第94条第1款第2项的规定，是属于《民事诉讼法》第64条所指“因客观原因不能自行收集的证据”；依第94条第2款规定，可在举证期间届满前以书面形式向人民法院申请调查收集。不过问题在于，这样的取证方式是否能够在相当程度上满足案件举证的需求？有无任何的配套机制来确保受调查的当事人的确已经配合了法院的取证要求？为了克服举证困难的问题，许多商业秘密持有人自然会转而采取由刑事追诉入手的做法。只要能够证明本身的直接经济损失数额在人民币50万元以上，就可以由公检部门立案介入，转而成为藉公权力之手来维权。而且“以刑带民”显然可以收到更大的吓阻效应（尤其对于想跳槽或想挖角的潜在人员而言）。 93但从政策的视角而言，这就会对于整个制度造成扭曲，形成了一个“以刑逼民”、过度消耗公权力或公家资源来介入私人争议的倾斜现象。

此外，依据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》 94第25点，在商业秘密的保护方面，法院必须 ——“根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，可以认定秘密性成立。商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立，但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。”

（二）修法建议 

参酌本文前述的分析讨论，鉴于商业秘密保护是当前整个知识产权体系终至关重要的一个环节，而且无论在定义、性质与处理方案上都相当特殊，谨建议在目前既有的规制与基础上从事大幅度的强化与细化。具体的立法修改或可朝下列的五个方向来思考：

1.规制整合 

亦即应将目前散见于各地的实体法规尽可能地合并集中，悉数纳入《反不正当竞争法》的范围，甚至也可考虑另外制订一个单行的《商业秘密保护法》。 

2.明确定义 

要确保符合TRIPs协定第39条的要求，以功能做为定义的取向，而且要注意相关的用词。例如，商业秘密持有人并非“权利人”、对商业秘密的侵害并非“侵权”等，以明确区分商业秘密与其他知识产权不同的特性。另外建议表明在性质上属于单一事件或短暂存留的信息无法成为商业秘密以及必须具备事实上或潜在的经济或竞争优势才可成为商业秘密（也就是把竞争优势做为必要条件），以平衡并防止主张持有秘密的当事人过度扩张其所能主张的商业秘密范围。此外还需明确获得商业秘密保护并不以具有专利语境下的新颖性为前提，而且商业秘密的保护也不因为标的物另有专利权就会被取代。 95 

3.侵害型态 

明确商业秘密的保护规制重点是侵害人的不法行为，而所要保护的客体或标的原则上是信息，然后分别基于特殊关系的不当（或不法）使用以及基于第三人的不当（或不法）获取予以规范。在前者，尤其需要考虑统一竞业禁止条款的解释与测试标准。在后者，则尤其要考量对于所谓电子窃盗各种问题的处置。此外，也应考虑将如何的行为构成“不当”予以较为精准的界定。 

4.抗辩主张 

考虑在既有的独自开发与反向工程两项抗辩上增加诸如共同所有、雇主权利、抵触反垄断法（限制竞争）与滥用商业秘密（从事不正当竞争）等抗辩的事由，从而让司法部门能有更多的工具和弹性来平衡当事人间的权益并能兼顾相关的社会公益。 

5.诉前保全 

考虑把商业秘密持有人得以行使诉前保全的基本要件予以条文化：亦即必须由商业秘密持有人举证其有相当可能在实体诉讼获胜、如不给予诉前保全将遭受难以弥补的损害、两相权衡给予保全较为有利、给予保全不会损害社会公益。尤其要避免司法实践上把“难以弥补的损害”与“无法以金钱计算”直接划上等号的观点，因为其原意是“无法或难以用金钱矫正或回复原状”，而当前的实践观点恐怕已失之过严，会很容易导致商业秘密持有人救济无门。 96


结论

最近的科学研究与实证已经能够确知，在整个浩瀚的宇宙之中，能够被各种仪器所侦测到的所有已知物质（从次原子、原子到星体、星云）与能量大约只占了整个宇宙的5%左右；其余的95%则是任何仪器还无法直接测得、但确认存在的大量所谓“黑暗物质”（约占25%，性质是互相吸引）与“黑暗能量”（约占70%，性质是互相排斥）。也正是由于这两项要素的同时存在才能支撑起整个宇宙的存在甚至扩张，否则这个宇宙将自我毁灭。 97

如果以此来做比方，那么在知识产权的小宇宙中也有一个“默默”肩负着支撑起整个体系乃至社会创新力量与竞争力的一大块“黑暗物质”，也是整个反不正当竞争领域里的中枢环节，那就是商业秘密（外界基本上也是无从测知）。虽然在性质、功能和特性上都显得与其他类型的知识产权有些格格不入，如果没有了商业秘密的保护机制，整个知识产权的体系就恐怕会发生严重的“崩塌”，难以支撑，因为绝大多数的小、微企业将失去用以维系其知识产权的主要工具。

比较中国与美国在商业秘密保护体系的立法规制和司法实践可以发现中国目前的状况可说是规模已具，需要做的就是整合补强并与国际公约的要求接轨。《反不正当竞争法》自1993年施行迄今终于迎来了首次的修改工作。这正对强化相关体系的建设、提高自身的创新能力与知识产权保障提供了一个绝佳的机会。企盼本文能抛砖引玉，集思广益，共谋商业秘密保护体系的完善。

参考文献： 

*美国亚太法学研究院（Asia Pacific Legal Institute）执行长、北京大学法学院/知识产权学院访问教授。本文内容仅代表作者个人观点，文责亦由作者自负。 

1.《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（1979年）第5条第2款：“享有和行使这些[著作]权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。…”
2.AMERICAN BAR ASSOCIATION, SECTION OF INTELLECTUAL PROPERTY LAW, TRADE SECRETS AND INTERFERENCES, ANNUAL TRADE SECRET LAW REPORT 2014/1015.
3.Heleanor B. Feltham, Justinian and the International Silk Trade, SINO-PLATONIC PAPERS No. 194 (November, 2009), at 12. 在西方，虽然有学者认为对于商业秘密的保护可以上溯至罗马法时代的“诱惑奴隶之诉”或“腐蚀奴隶之诉”（actio servi corrupti），但已有学者对此提出质疑。参见A. Arthur Schiller, Trade Secrets and the Roman Law: The Actio Servi Corrupti, 30 COLUMBIA L.R. 837 (1929); Alan Watson, Trade Secrets and Roman Law: The Myth Exploded, 11 TULANE EUROPEAN & CIVIL LAW FORUM 19 (1996)。近代关于营业秘密保护的法则可以至少追溯到英国在十九世纪的一个司法判决。参见Newbery v. James, (1817) 2 Mer. 446, 35 Eng. Rep. 1011, 1013 (Ct. Ch. 1817);另参见Lionel Bently, Patents and Trade Secrets in England: The Case of Newbery v. James, contained as Chapter 14 in ROCHELLE COOPER DREYFUSS AND JANE C. GINSBURG, ED., INTELLECTUAL PROPERTY AT THE EDGE (2014), at 295-318。
4.例如，《睡虎地秦墓竹简•法律答问》记载：“或盗采人桑叶，赃不盈一钱，何论赀徭三旬。”（白话语译：有人偷采别人的桑叶，纵使所采的桑叶不值一钱，查获后司法机关仍判罚服徭役三十天。）按《左传·文公十八年》季文子言周公制周礼，作《誓令》曰：“毁则为贼,掩贼为藏。窃贿为盗,盗器为奸。主藏之名,赖奸之用,为大凶德,有常无赦,在九刑不忘。”另参阅河川江：《风雨商路.中国商人五千年》（下编），中国民主法制出版社2009年版，第二章、第一节。
5.目前国际间对于商业秘密的属性归类或法源基础可大致归类为关系性的义务（如合同、雇用或信赖信托等）、财产权、诚实信用或衡平、不正当竞争或欺诈以及“商业秘密虚无主义”（trade secret nihilism）等五种。例如南非共和国对商业秘密的国内法就是依循古罗马城邦时期的《阿奎利亞法》（Lex Aquilia）所形成。参见Mark F. Schultz and Douglas C. Lippoldt, Approaches to Protection of Undisclosed Information (Trade Secrets) – Background Paper, OECD TRADE POLICY PAPER NO. 162, 22 January 2014。
6.例如，德国对于商业秘密的保护是散见于《不正当竞争法》（Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb, UWG）第17条、《民法》（Bürgerliches Gesetzbuch, BGB）第242条（诚信原则）所衍生出、原雇员对前雇主商业信息的保密义务、《刑法》第203、355条、《财税法》（Abgabenordnung, AO）第30条第1款关于公务人员对经手业务中商业财税信息的保密义务以及《民法》第241与311条关于对商业协商内容的保密义务等。由于各国的规制形式与内涵非常不一致，欧洲联盟在2016年6月8日通过了一项指令，希望能整合各会员国的既有体系。参见Directive 2016/943 on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure, O.J. L 157/1 (15 June 2016)。
7.同注释3。虽然《建立世界知识产权组织公约》第二条已经把商业秘密明确纳入到知识产权的保护范畴，而《保护工业产权巴黎公约》第10条之二也要求各成员国必须制订法规防制不正当竞争的行为，却都没有明确把对于商业秘密的部分列出。因此做为补强或对既有规则的延伸，本条开宗明义便试图追本溯源，规定是依据《保护工业产权巴黎公约》第10条之二而来。
8.François Dessemontet, Protection of Trade Secrets and Confidential Information, contained as Chapter 10 in CARLOS M. CORREA AND ABDULQAWI A. YUSUF, ED., INTELLECTUAL PROPERTY AND INTERNATIONAL TRADE : THE TRIPS AGREEMENT (2008), at 271.
9.同注释3。其原文为：“Natural and legal persons shall have the possibility of preventing information lawfully within their control from being disclosed to, acquired by, or used by others without their consent in a manner contrary to honest commercial practices so long as such information: (a) is secret in the sense that it is not, as a body or in the precise configuration and assembly of its components, generally known among or readily accessible to persons within the circles that normally deal with the kind of information in question; (b) has commercial value because it is secret; and (c) has been subject to reasonable steps under the circumstances, by the person lawfully in control of the information, to keep it secret.”
10. 《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”
11.美国联邦法规对于商业秘密的保护规制是到了1996年所通过的《经济间谍法》（Economic Espionage Act of 1996, Pub.L. 104–294, 110 Stat. 3488 (1996)）才首度确立，但只有刑事责任的问题。相关的民事责任与保护举措要到国会于2016年通过《防卫商业秘密法》后才告确立（见后述）。此处立法的法源基础与授权与联邦商标法（即通称的《兰能法》Lanham Act或“兰哈姆法”，但后者为读音偏失所导致的误译）相同，都是基于美国联邦《宪法》第1条第8款第3项对国会的立法授权而来，也就是通称的《州际商务条款》（Interstate Commerce Clause）。这与专利权和著作权是依据联邦《宪法》第1条第8款第8项，也就是通称的《专利著作权条款》（Patent and Copyright Clause）并不相同。后者对于各州的相关立法与司法规制有完全取代（pre-emption）的效果，因此完全属于联邦管辖；而前者则只适用于州际商务的部分，对于纯属各州境内（intra-state）的事务部发生任何影响或取代的作用。也因此形成了联邦与各州规制同存并行的局面。
12.RESTATEMENT (FIRST) OF TORTS § 757 comment b (1939).
13.RESTATEMENT (THIRD) OF UNFAIR COMPETITION § 39 comment d (1994).
14.UTSA § 1(4)9i), 4 U.L.A. 437, 438.
15.Defend Trade Secrets Act of 2016, Pub.L. No. 114-153, 130 Stat. 376 (2016).
16.18 U.S.C. § 1839(3)(2012, Supp. II).
17. 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，法释［2007］12号，第10条：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’。”本条关于竞争优势的论述是做为构成商业价值的充分条件而非必要条件，与美国法制有所不同。
18.反向工程是指拆解并检查或分析一个产品或装置以期能发现其中所涉及的概念并具以自行制造相似物件的过程。参见MERRIAM-WEBSTER’S NEW DICTIONARY (2016 EDITION), http://www.merriam-webster.com/dictionary/reverse%20engineer。
19.同注释17。
20.Ecolab, Inc. v. Paolo, 753 F.Supp. 1100 (E.D.N.Y. 1991).
21.Kewanee Oil Co. v. Bitcron Corporation, 416 U.S. 470, 476 (1974); see also SI Handling System, Inc. v. Heisley, 753 F.2d 1244, 1255 (3rd Cir. 1985).
22.RESTATEMENT (THIRD) OF UNFAIR COMPETITION § 39 comment e (1994).
23.Religious Technology Center v. Wollersheim, 796 F.2d 1076, 1090 (9th Cir. 1986).
24.Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991).
25.Basic American, Inc. v. Shatila, 992 P.2d 175 (Idaho 1999)（爱达荷州最高法院在本案判决，虽然被告抗辩原告的方法早已是广为周知或是可以轻易获取，但由于各种业内相关的文献资料显然都没有任何关于原告制作方法的介绍或说明，原告投入了六年时间所研发出的某种特殊方式来制作快餐店的黄金炸薯饼（hash brown）仍可构成商业秘密受到保护）。
26.Central Plastics Co. v. Goodson, 537 P.2d 330, 334 (Oklahoma 1975).
27.H.L.A. Hart, Bentham on Legal Rights, in A.W.B. SIMPSON (ED.), OXFORD ESSAYS IN JURISPRUDENCE, SECOND SERIES, at 171; reprinted in ESSAYS ON BENTHAM: JURISPRUDENCE AND POLITICAL THEORY (1982), at 162.
28.E.I. Du Pont de Nemours Powder Co. v. Masland, 244 U.S. 100 (1917).
29.其原文为：“The word ‘property,’ as applied to trademarks and trade secrets, is an unanalyzed expression of certain secondary consequences of the primary fact that the law makes some rudimentary requirements of good faith. Whether the plaintiffs have any valuable secret or not, the defendant knows the facts, whatever they are, through a special confidence that he accepted.” Id., at 102.
30.ConFold Pacific, Inc. v. Polaris Industries, Inc., .433 F.3d 952 (7th Cir. 2006).
31.此一法谚的另一种表述是：“Ei incumbit probatio, qui dicit; non qui negat.” 其英文或可译为：“The burden of proof rests on who asserts, not on who denies”。参见WILLIAM MAWDESLEY BEST, A TREATISE ON THE PRINCIPLES OF EVIDENCE AND PRACTICE AS TO PROOFS IN COURTS OF COMMON LAW (1849), at 293.
32.Alice Corporation Pty., Ltd. v. CLS Bank International, 573 U.S. __, 134 S. Ct. 2347 (2014).
33.U.S. International Trade Commission (USITC), Trade, Investment, and Industrial Policies in India (2014), at 140; see also USITC, China: Effects of Intellectual Property Infringement (2011), at 3-21. .
34.World Intellectual Property Organization (WIPO), Patents or Trade Secrets?, WIPO OFFICIAL WEBSITE, http://www.wipo.int/sme/en/ip_business/trade_secrets/patent_trade.htm.
35.同注释34。
36.RESTATEMENT (SECOND) OF TRUST § 2 (1959)
37.参见RESTATEMENT (SECOND) OF TORTS §552 (1965)(Information Negligently Supplied for the Guidance of Others)。现行《侵权责任法》虽然没有对误导他人提供秘密信息的行为做出具体规范，但从第6条、第9条和第15条的一般性规定也可演绎出应构成侵权行为并需至少承担停止侵害与排除妨碍等责任，包括对受害人的相关商业信息必须负有保密的义务或责任。
38.HENRY H. PERRITT, JR., TRADE SECRETS: A