邓百祥商标侵权及不正当竞争纠纷案二审民事判决书

裁判要旨

提供打车服务的公司以“推荐有奖”方式，使旗下已注册司机能够通过分享专属推荐码吸引新司机加入而获得奖励。拥有推荐码的司机通过互联网渠道大规模推广其个人邀请码，并在宣传中虚构其与该公司的合作关系，虚构新手司机注册时使用其推荐码可以提高审核通过几率，该行为构成虚假宣传，损害了该公司的商誉，增加了该公司的运营成本。而在宣传中对该公司权利商标的使用，属于在同类服务上擅用他人商标的行为，足以使相关公众混淆误认，构成侵害商标权。

司机通过虚假宣传方式大规模分享推荐码所获取的奖励款，不属于提供打车服务公司的实际损失，但其数额可作为该公司被损商誉多少的参考因素，除此因素外，可综合原告公司涉案商标知名度、被诉侵权人的主观恶意、侵权行为持续时间、侵权行为所造成后果、被诉侵权人在多个平台发布虚假宣传信息等因素确定损害赔偿数额。 

上海知识产权法院 民事判决书

（2017）沪73民终254号

上诉人（原审被告）：邓百祥。 

被上诉人（原审原告）：上海吾步信息技术有限公司。
法定代表人：陈汀，执行董事。 

上诉人邓百祥因侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初52008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人邓百祥的委托诉讼代理人***，被上诉人上海吾步信息技术有限公司(以下简称吾步公司)的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

邓百祥向本院提出上诉请求：
撤销一审判决，改判驳回被上诉人吾步公司的全部一审诉讼请求。

事实和理由：

一、一审法院查明事实不清，适用法律错误，上诉人的行为不构成不正当竞争。

1.邓百祥与吾步公司不存在任何的竞争关系。
2.邓百祥的行为并未构成虚假宣传。
3.吾步公司并没有举证证明吾步公司因邓百祥的行为受到了直接、实际的损害。

二、邓百祥的行为并没有侵害吾步公司涉案商标权。

1.邓百祥是在涉案网站提供的信息中使用涉案商标，并不是在涉案商标核定使用的范围内使用涉案商标，故邓百祥的使用行为不属于在与涉案商标相同、类似的商品或服务上使用涉案商标。
2.邓百祥使用吾步公司商标的行为属于正当、合理、善意使用。
3.一审法院在处理商标侵权和虚假宣传的竞合关系上，有所不当。

三、一审法院判决邓百祥赔偿吾步公司经济损失人民币(以下币种相同)10万元，显失公平。

1.吾步公司鼓励合作司机推广推荐码，且吾步公司因邓百祥使用推荐码的推广行为，获得了合作司机、关注度和知名度等巨大利益，但一审法院无视该些事实。
2.邓百祥的行为并不存在《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》和《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)意义上的可责性。
3.优步虽然有宽松而诱人的奖励政策，但其以“推荐金”过高为由封存邓百祥账户，进而提起本案诉讼，缺乏依据。

四、一审法院对于案件受理费处理不公。

综上，邓百祥请求本院判如所请。

吾步公司辩称：
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，邓百祥的上诉理由均不成立,请求本院驳回上诉，维持原判。

吾步公司在一审中提出如下诉讼请求：
1.判令邓百祥立即停止侵害吾步公司注册商标专用权及不正当竞争行为，删除全部网络侵权内容，包括了邓百祥网站(域名为www.wydianping.com)及邓百祥在赛迪网、内蒙古新闻网、人人网站点中发布的侵权内容；
2.判令邓百祥向吾步公司赔礼道歉，并在邓百祥网站发布公开声明以消除影响；
3.判令邓百祥赔偿吾步公司经济损失及合理费用合计50万元，其中合理费用包括了律师费106,000元、公证费1万元及打印费1,354.50元。

一审法院经审理查明：

一、吾步公司主体、经营及其注册商标情况

UBER于2009年在美国创立，并于2010年在美国旧金山推出手机应用程序，提供打车服务。2012年，UBER又逐步推出可搭乘非出租车车辆的共乘服务，成为其核心业务，至2016年7月已在全球范围内覆盖了50多个国家的300余座城市。2014年3月，UBER正式进入中国大陆市场，确定中文名为优步。据人民网于2015年7月3日发布的新闻，中国IT研究中心发布《2015年中国移动出行应用市场研究报告》，该报告显示截止到2015年6月，滴滴专车(含一号专车)占据中国专车服务订单量市场份额的80.2%，第二名UBER占市场份额的11.5%。

吾步公司成立于2015年1月，注册资本为100万元，经营范围为从事软件开发、网络科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让等。

案外人优步技术公司(UBER TECHNOLOGIES,INC.)经核准注册了第XXXXXXXX号“优步”商标，核定使用商品/服务项目为第39类的运输信息、通过网站提供与运输服务有关的信息、运输预订、通过网站提供与运输预定服务有关的信息、交通信息、快递服务等。其有效期自2015年4月21日起至2025年4月20日止。2016年1月27日，该商标经核准转让至吾步公司名下。

吾步公司还经核准注册了第GXXXXXXXA号“UBER”及第GXXXXXXXA号“/”商标，核定使用商品均为第39类的提供网站、该网站以有关运输服务和运输服务的预定信息为特色等。两个商标的有效期均自2013年4月18日起至2023年4月18日止。

吾步公司及吾步(上海)软件科技有限公司(以下简称吾步软件公司)共同在中国大陆地区经营优步中国，在此过程中，吾步公司向中国用户提供注册成为优步合作司机的服务。当用户完成注册并被激活为优步合作司机后，可以获得优步认证的推荐码。该优步合作司机使用其推荐码推荐他人注册成为优步合作司机并完成相应工作任务后，则该推荐人有机会获得优步给予的推荐奖励。

二、关于吾步公司指控邓百祥的侵权行为

邓百祥于2015年7月经注册成为优步合作司机，并取得其推荐码q4ug7k9due。

经吾步公司申请保全证据，上海市东方公证处于2016年7月21日出具了第10717号公证书。

该公证书载明：

2016年7月8日，在该处的保全证据取证室，由该处公证人员娄云飞按照吾步公司委托代理人的指引在该处电脑上进行了一系列操作；

打开Google chrome浏览器，进入工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站，查询主办单位为吾步软件公司名下的网站，结果存在由该公司主办的网站首页网址为www.uber.com.cn、www.youbuzhongguo.com.cn、www.uberx.net.cn、中国优步.中国、www.ubernihao.com的五个网站，均为优步中国的关联网站；

点击进入其中网站名称为UBER官网，域名为www.uber.com.cn的网站，网页内容为对优步中国的介绍，并且提供注册为乘客及车主的服务；再点击进入网站名称为吾步官网，域名为www.youbuzhongguo.com.cn的网站，网页内容也是对优步中国的介绍，并提供成为优步司机的注册服务，在页面下方还载明了吾步公司及吾步软件公司的企业名称；

再点击进入网站名称为优步，域名为中国优步.中国的网站，其内容与前述吾步网站基本一致；回到工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站，查询备案/许可证号为粤ICP备XXXXXXXX号的网站信息，显示主办者为邓百祥，网站名称为友点网，首页网址为www.wydianping.com，审核时间为2015年7月31日；随后点击进入该网站，网页显示网站名称为网友点评网，设置了居家家纺、护肤彩妆、运动户外等栏目，页面最下方设置了友点传媒、优步司机注册申请、uber司机注册等栏目；

点击其中的友点传媒栏目，显示为在一些媒体发布信息的介绍及报价；再点击其中的优步司机注册申请栏目，进入了域名为youbu.wydianping.com的页面；

该页面内容为介绍如何注册优步司机，且该页面使用了吾步公司前述吾步网站中的注册优步司机页面，其中包含了图片及文字，该网页中还使用了“优步”及“UBER”字样，网页标签中使用了“/”；点击该页面中的“准备好了，开始申请”，网址跳转至域名为partners.uber.com.cn的吾步公司UBER官网的优步司机注册页面；

回到邓百祥网站，点击首页最下方的uber司机注册栏目，进入了域名为uber.wydianping.com的网页，该页面中存在近百条信息，其中有“优步司机注册申请详细图解—注册必看”以及优步司机不同时期的奖励政策等内容；

点击其中的“优步司机注册申请详细图解—注册必看”，跳转的网页详细介绍了优步司机的注册条件及流程，页面中存在“点击下列链接地址打开优步中国司机注册网站：http：//youbu.wydianping.com”、“填写手机号码进行注册，请确认邀请码无误，填写邀请码注册，在完成20单后可获得新司机加入奖励(不同城市略有不同)邀请码如果为空，请填写Q4UG7K9DUE”、“请填写邀请码：Q4UG7K9DUE，在完成20单后可获得新司机加入奖励”等内容；在该页面内容及标签中，使用了“优步”、“uber”、“UBER”及“/”等标识以及吾步公司吾步网站中的部分注册优步司机页面，在页面中还多次穿插了“优步司机服务站：uber.wydianping.com”字样；随后在百度中搜索“q4ug7k9due”，点击其中“优步司机注册申请条件.uber司机手机端下载流程问题详解…赛迪网”的搜索结果，进入域名为www.ccidnet.com的赛迪网“优步司机注册申请条件，uber司机手机端下载流程问题详解”页面，该信息发布时间为2015年10月12日，其内容与邓百祥网站中的优步司机注册流程介绍基本相同，同时提供链接给网络用户到邓百祥网站下载优步手机端及注册优步司机，并提示邀请码如果为空则填写Q4UG7K9DUE；回到前述百度搜索结果，点击其中的“优步(uber)注册司机申请条件流程-详细图解——内蒙古新闻网”，进入域名为nmgnews.com.cn的内蒙古新闻网“优步(uber)注册司机申请条件流程-详细图解”页面，该信息发布于2015年9月2日，来源标示为新浪，其内容较之邓百祥网站中的优步司机注册流程介绍有所删减，同时提供链接及二维码给网络用户到吾步公司吾步网站注册优步司机并要求填写推荐码Q4UG7K9DUE，在点击链接进入吾步公司网站并申请注册优步司机时邀请码直接生成为Q4UG7K9DUE；随后，在万网查询域名uber.com.cn的注册信息，显示其所有者为吾步软件公司；进入域名为partners.uber.com.cn的网站并使用邮箱XXXXXXXX@c.cc登录，网站标签为“司机合作伙伴/Uber”，该页面载明“每推荐一位好友成为优步合作车主，即可获得高达￥300的推荐奖励”，同时优步告知合作司机“推荐奖励金额和行程最低车费要求可能因城市而异。

请联系您所在地区的优步团队了解详情。您同意您的推荐码：
(ⅰ)必须针对指定用户和用途合法使用；
(ⅱ)不得复制、出售或以任何形式转让，且未经优步同意，不将其公开发布；
(ⅲ)可由优步在任何时间出于任何原因设置为失效代码，恕不承担责任；
(ⅳ)使用时需依据推荐码的额外条款；(ⅴ)不得兑换现金；以及
(ⅵ)可能在您使用前失效；

当我们认为或相信推荐码在使用或兑换过程中存在错误、诈欺、非法行为，或违反其他推荐码条款或这些条款时，我们保留扣留或抵减您或其他方通过使用推荐码获得的功能或优惠的权利”，在该页面下方还有“分享您的推荐码”栏目，可“告知好友在注册时输入您的邀请码或在网上分享您的邀请码”并设置了“分享”以及“TWEET”按钮；回到百度，搜索关键词“优步司机手机客户端下载详解”，点击搜索结果中的“优步司机手机端下载安装注册详解-人人小站”，进入域名为zhan.renren.com的“优步司机手机端下载安装注册详解”页面；该页面对优步司机注册流程作了与邓百祥网站类似的介绍，并设置了使用邓百祥推荐码的优步官网链接，还提供了二维码供用户扫描加入优步司机；在手机扫码注册方式中，要求用户填写推荐码为Q4UG7K9DUE，同时在邀请码一栏中宣传“领取活动奖励必填信息 Q4UG7K9DUE填写该邀请码能加快司机审核速度，和通过几率”；该页面第二条信息中再次介绍了优步司机注册流程，并提供优步司机注册页面链接，链接的系域名为youbu.wydianping.com的邓百祥网站，该信息中还多次穿插了“优步司机服务站：uber.wydianping.com”字样，在信息末尾处还标注“更多关于优步司机的常见问题，如最新奖励政策，优步司机故事分享，请到优步司机服务站：http：//uber.wydianping.com/”、“已经注册成为优步司机，由于更换手机等原因需要重新下载优步司机手机端的可到优步司机服务站下载：http：//uber.wydianping.com/sijiduanxiazai”；在该页面之后的“优步司机注册详细图解-10-29更新后版本中”信息中，介绍了优步司机注册流程，并多次穿插了“优步司机服务站：uber.wydianping.com”字样，该信息中要求用户务必确认邀请码为tqvv66hr9；在上述赛迪网、内蒙古新闻网及人人小站等页面中亦分别使用了“优步”、“UBER”、“uber”、“/”标识以及吾步公司吾步网站中的部分页面。

经吾步公司申请保全证据，上海市东方公证处于同日还出具了第10718号公证书。该公证书载明：2016年7月8日，吾步公司委托代理人使用该处提供的平板电脑连接该处的无线网络，使用了“UC浏览器HD”应用程序浏览了相关页面；点击进入域名为www.wydianping.com的网站，页面显示为邓百祥的网友点评网，底部有优步司机注册申请及uber司机注册等栏目；点击进入uber司机注册栏目，其中有“优步司机注册申请详细图解-注册必看”信息，显示阅读量为3,037次；点击进入该信息，内容为优步司机的注册方法介绍，在开始注册一栏中称“点击下列链接地址打开优步中国司机注册网站：

http：//youbu.wydianping.com”或者扫描二维码，使用手机注册；扫描二维码后进入了域名为youbu.wydianping.com的邓百祥网站注册优步司机页面；随后用百度搜索关键词“优步司机手机客户端下载详解q4ug7k9due”，点击其中“优步司机手机端下载安装注册详解-人人小站”的搜索结果，进入域名为zhan.renren.com的人人小站页面，名称为优步司机手机端下载安装注册详解，其页面内容与第10717号公证书中所载的人人小站该信息网页版基本一致；扫描页面中的二维码，进入了域名为partners.uber.com的吾步公司优步司机注册页面，其中的邀请码自动生成为Q4UG7K9DUE；在上述邓百祥网站以及人人小站页面中分别使用了“优步”、“UBER”、“uber”、“/”标识以及吾步公司吾步网站中的部分页面。为上述两份公证书，上海雾博信息技术有限公司(以下简称雾博公司)共计支付了公证费1万元。

审理中，邓百祥确认，上述公证中赛迪网、内蒙古新闻网及人人小站等页面中相关信息为其发布。

三、邓百祥的其他经营事实及另案情况

邓百祥在百度知道栏目中对类似“我想在西安注册优步司机，怎么注册不了？”、“怎样加入长沙优步司机”、“请问各位在广州加入优步当司机加入步骤是怎样的需要些什么资料”及“优步司机月收入有多少”等问题中作答，并介绍优步司机注册流程，还设置了直接指向邓百祥推荐码Q4UG7K9DUE的注册优步司机链接地址。上述问答有数百次至两千余次不等的浏览量。

自邓百祥取得吾步公司推荐码后的2015年8月8日至2016年5月27日，邓百祥共获得优步支付款约166,321余元。其中邓百祥作为优步合作司机，向乘客提供了一次承运服务，日期为2016年1月19日，车费28.88元，扣除吾步公司费用5.78元后，邓百祥应得23.10元。剩余的支付款均为推荐码奖励款。

2016年1月起，邓百祥因账号异常，其优步账户多次被封，多次解冻后又被封至今。2016年5月，邓百祥向一审法院提起另案诉讼，要求吾步软件公司解封邓百祥在优步的账号并向邓百祥支付推荐奖励款103,500元。邓百祥诉称其主张的该103,500元系优步已经出账但尚未支付给邓百祥的奖励款。

四、其他事实

2017年4月6日，吾步软件公司确认，就本案所涉及的与反不正当竞争有关的所有权益和主张，该公司已排他性地授权并同意吾步公司在本案诉讼中独占行使，包括但不限于由吾步公司在本案中以自己名义对侵权人提起民事诉讼和索赔等。

为本案，雾博公司与天册(上海)律师事务所签订了法律服务委托合同，约定本案一审阶段律师费为10万元。2016年7月26日，该所向雾博公司开具了63,600元律师费发票。同年11月24日，该所又向雾博公司开具了42,400元律师费发票。

2016年7月14日，为准备本案诉讼材料，吾步公司还向杭州闻涛广告有限公司支付打印费1,200元。次月3日，雾博公司向上海锦品图文设计有限公司支付补充证据打印费154.50元。

雾博公司于2016年8月1日向吾步公司出具代付相关诉讼费用的通知，称就吾步公司与邓百祥之间商标权侵权及不正当竞争纠纷的民事诉讼案件，雾博公司基于吾步公司的请求，同意代付包括律师费、公证费及其他因处理案件纠纷而发生的合理费用等诉讼费用，对上述代付费用，应由吾步公司最终向雾博公司承担。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见及查明之事实，本案的主要争议焦点是：
一、邓百祥行为是否构成不正当竞争及侵害商标权；
二、如构成侵权，邓百祥应承担的民事责任。

一、邓百祥行为是否构成不正当竞争

根据已查明的事实，吾步公司系优步中国一系列注册商标专用权人，吾步软件公司系优步中国相关官方网站的主办单位以及优步合作司机奖励款等费用的支付者。在优步中国相关官方网站页面下方列示了吾步公司及吾步软件公司名称，两公司间又存在关联关系，因此根据上述事实可以认定吾步公司及吾步软件公司共同经营优步中国。一审审理中，吾步软件公司确认就本案所涉及的与反不正当竞争有关的所有权益和主张，该公司已排他性地授权并同意吾步公司在本案中独占行使，包括但不限于由吾步公司在本案中以自己名义对侵权人提起民事诉讼和索赔等。故吾步公司可在本案中提起侵害优步中国经营者权益的反不正当竞争之诉，并向侵权人主张权利。

吾步公司主张，邓百祥在域名为www.wydianping.com的网友点评网以及赛迪网、内蒙古新闻网、人人小站上发布信息，盗用吾步公司优步官网页面、深度链接吾步公司优步官网的内部页面以及宣传邓百祥网站为“优步中国司机注册网站”、“优步司机服务站”、“领取活动奖励必填信息Q4UG7K9DUE填写该邀请码能加快司机审核速度，和通过几率”等行为违反了《反不正当竞争法》第九条之规定，构成虚假宣传。同时，邓百祥的上述行为诱使公众误认为邓百祥经营的是经优步授权的官方用户注册网站，诱骗公众使用邓百祥侵权网站和推荐码进行优步合作司机注册。邓百祥通过上述欺诈手段和侵权行为恶意牟取优步的推荐奖励，损害了优步的良好品牌形象和商誉，也有损社会公共利益。因此，邓百祥的行为亦违反了《反不正当竞争法》第二条之规定，构成不正当竞争。

一审法院认为，《反不正当竞争法》第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。本案中，邓百祥在其网友点评网等网站发布信息，意图使网络用户使用邓百祥推荐码注册优步合作司机，从而自优步处获得奖励款，上述行为属从事营利性服务，故邓百祥系反不正当竞争法中所称的经营者。

《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。邓百祥在网友点评网等网站中盗用吾步公司优步官网页面、称邓百祥网站为“优步中国司机注册网站”、“优步司机服务站”，在介绍注册优步合作司机过程中宣传“领取活动奖励必填信息 Q4UG7K9DUE填写该邀请码能加快司机审核速度，和通过几率”。上述文字宣传明示了邓百祥与优步存在关联，盗用吾步公司优步官网页面则进一步暗示及强化了该种关联性，故邓百祥在此虚构了邓百祥网站与优步间的合作关系或关联性，足以造成相关公众产生误解，认为邓百祥及其网站与优步存在合作关系或其他授权关系，使用邓百祥的邀请码注册优步合作司机能够加快审核速度、提高通过几率。但事实上，邓百祥并没有与优步存在合作关系，或经优步授权使用优步官网页面并经营所谓的“优步中国司机注册网站”或“优步司机服务站”。而对填写邓百祥的邀请码能加快注册优步合作司机审核速度、提高通过几率一节，邓百祥也没有证据可予证明。因此邓百祥的上述行为足以造成相关公众误解，违反了《反不正当竞争法》第九条第一款之规定，构成虚假宣传。

吾步公司还主张，邓百祥深度链接吾步公司优步官网内部页面的行为亦构成不正当竞争。所谓深度链接，是指绕过被链网站首页直接链接到分页的链接方式，在互联网上大量存在这种深度链接行为。一审法院认为，一方面，吾步公司没有采取技术措施禁止该种深度链接以使邓百祥的该种行为具有不正当性。另一方面，本案中邓百祥设置的深度链接未改变优步官网原网页内容，且该深度链接有利于网友直接获取分页内容而无需通过网站首页层层点击进入，符合互联网信息互联互通的要求且不会损害吾步公司利益。因此本案中邓百祥设置深度链接的行为不具有不正当性，亦不会对吾步公司造成损害，该行为不构成不正当竞争。吾步公司还主张，邓百祥行为违反了《反不正当竞争法》第二条之规定。一审法院认为，该条系反不正当竞争法的一般条款，凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般条款规定予以规制。本案中邓百祥的上述不正当竞争行为依据《反不正当竞争法》第九条已足以规制，邓百祥应当承担的民事责任也足以制止不正当竞争，保护吾步公司的权益，故不宜再通过《反不正当竞争法》第二条加以保护。

邓百祥辩称，邓百祥被允许使用吾步公司的推荐码，双方即形成了在线合作关系，因此邓百祥宣传内容属实。一审法院认为，吾步公司虽授权邓百祥使用吾步公司推荐码，但该授权范围仅止于邓百祥在约定及合法方式下使用吾步公司推荐码。依据约定，双方并未形成如邓百祥所称的在线合作关系。应当指出的是，本案中所涉的不正当竞争并不是邓百祥推广吾步公司推荐码行为本身，而是邓百祥推广吾步公司推荐码中所实施的具体手段、方式。吾步公司并未授权邓百祥以本案中所谓的“优步中国司机注册网站”、“优步司机服务站”以及“使用被告推荐码可尽快注册司机审核速度、提高几率”等虚假宣传行为推广推荐码。故邓百祥既未因双方约定，也未因吾步公司单独授权而与吾步公司形成本案中所谓的在线合作关系，对邓百祥该辩称，一审法院不予采纳。

一审法院还注意到，邓百祥辩称，邓百祥行为未对吾步公司造成损害，邓百祥的推广行为使吾步公司优步合作司机数大量增加只会给吾步公司带来收益，因此吾步公司反而会获利。一审法院认为，吾步公司推出其推荐码政策，意在通过经济利益驱动，促使现有优步合作司机积极推广、招徕他人成为新的优步合作司机，从而扩大吾步公司注册司机数量。但无论是依据法律规定，还是根据吾步公司推荐码的使用规则约定，推荐码的使用方式必须在指定用户和用途范围内合法使用，且不得损害吾步公司的合法经营权益及消费者权益。邓百祥在本案中的行为表明其旨在利用互联网信息传播迅速广泛的特性，发布相关使用其推荐码注册优步合作司机的信息，实现邓百祥推荐码被大量使用，并从优步处获得更多经济奖励的目的。固然，吾步公司因大力推广推荐码的行为在注册司机量的提升上获得了效益，但是邓百祥在推广推荐码过程中使用的具体手段、方式是否损害了吾步公司商誉亦关乎吾步公司的合法经营权益。本案中，邓百祥通过实施虚假宣传行为使网络用户误解邓百祥与优步存在合作关系或其他授权关系，吸引网络用户在不知情的情况下使用邓百祥推荐码注册优步合作司机，并虚假宣传使用邓百祥推荐码可加快注册司机审核速度并提高通过几率，该行为业已违背诚实信用原则，属于在损害吾步公司商誉的前提下恶意追求自身利益的行为。同时，邓百祥该行为漠视普遍的商业惯例以及消费者福利，违反了公认的商业道德，具有不正当性及可责性。当网络用户基于对邓百祥网站与优步的合作关系或其他关联关系注册优步合作司机，抑或基于可快速审核并提高通过率而使用邓百祥推荐码注册优步合作司机，甚至是在根本不知情的情况下使用邓百祥推荐码注册优步合作司机，但事实未如网络用户所愿时，会减损其对优步的美誉度与信任度，甚至与优步发生不必要的纠纷，势必会使吾步公司商誉受到实际损害。因此，邓百祥的虚假宣传行为损害了吾步公司商誉，给吾步公司造成了实际损失。

综上，邓百祥在网友点评网及其他网站上发布相关注册优步合作司机信息时，通过盗用优步官网页面以及使用虚假宣传文字等手段、方式使网络用户误解邓百祥与优步存在合作关系或其他授权关系，还使网络用户误解使用邓百祥推荐码可加快注册优步合作司机审核速度并提高通过几率，以达到获得优步奖励款之目的。该竞争行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性及可责性，使吾步公司商誉受到了实际损害，亦损害相关公众利益，扰乱社会经济秩序。故依据《反不正当竞争法》第九条第一款之规定，邓百祥的上述竞争行为构成虚假宣传。

二、邓百祥行为是否构成侵害商标权

一审法院认为，注册商标专用权依法受到保护。吾步公司系第XXXXXXXX号“优步”、第GXXXXXXXA号“UBER”及第GXXXXXXXA号“/”商标的注册人，上述商标已使用并在注册有效期内，故吾步公司对上述商标享有的专用权受到法律保护。依据法律规定，未经吾步公司许可，在同一种商品或服务上使用与吾步公司商标相同的商标的，构成侵害吾步公司注册商标专用权。

邓百祥在其向公众介绍注册优步合作司机的网站信息中使用了“优步”、“UBER”、“uber”及“/”等标识，指示了其推广商品的来源，因此邓百祥使用上述标识属商标性使用。邓百祥使用的“uber”与吾步公司的第GXXXXXXXA号“UBER”商标文字仅是大小写之差，故两者构成相同。邓百祥使用的“优步”、“UBER”及“/”标识与吾步公司商标文字或图案亦相同，故邓百祥使用了与吾步公司商标相同的商标。吾步公司享有权利的上述商标核定使用商品或服务包括了第39类的提供网站、该网站以有关运输服务和运输服务的预定信息为特色及通过网站提供与运输服务有关的信息等。邓百祥在网站推广注册优步合作司机信息过程中使用了吾步公司商标，该网站提供的信息与运输服务有关，故邓百祥属在同一种商品或服务项目上使用了吾步公司商标。《商标法》第五十七条第一项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。故邓百祥行为属未经吾步公司许可，在同一种商品或服务项目上使用与吾步公司注册商标相同的商标，且邓百祥系为实施虚假宣传的不正当竞争行为使用吾步公司商标，其对吾步公司商标的使用不具有正当目的或理由，邓百祥行为已构成侵害吾步公司注册商标专用权。

邓百祥辩称：邓百祥使用吾步公司注册商标的行为属于正当使用，根据商标法规定，吾步公司的三个商标为同行业经营者约定俗成的代表优步的标识，为通用名称；邓百祥使用吾步公司商标只是为说明吾步公司商品的特点，描述吾步公司商业活动的客观事实，不具有区分商品来源的功能，不构成商标侵权。一审法院认为，邓百祥使用吾步公司商标起到了区分商品或服务来源的作用，属商标性使用。邓百祥辩称吾步公司涉案商标为通用名称，但未举证证明，故对该辩称一审法院不予采纳。一审法院认为，邓百祥是在实施前述不正当竞争行为时使用了吾步公司涉案商标，该商标使用行为与不正当竞争行为相辅相成，其目的同一，这决定了邓百祥使用涉案商标行为不具有正当性，因此邓百祥的正当使用抗辩没有法律及事实依据。

三、邓百祥应当承担的民事责任

一审法院认为，鉴于邓百祥行为构成不正当竞争及侵害商标权，故依据法律规定，应当承担停止侵害、消除影响及赔偿损失等民事责任。对吾步公司要求判令邓百祥立即停止侵害，即停止使用吾步公司商标，删除全部网络侵权内容，包括了邓百祥在网友点评网、赛迪网、内蒙古新闻网及人人网站点上发布的侵权内容的诉请，应予支持。

关于消除影响的民事责任，一审法院认为，邓百祥在本案中实施的不正当竞争及侵害商标权行为会导致相关公众误解邓百祥网站与吾步公司存在合作关系或其他授权关系以及使用邓百祥推荐码能够加快注册优步合作司机审核速度并提高通过几率，进而对吾步公司商誉造成不利后果，故邓百祥应当承担消除影响的民事责任。鉴于邓百祥主要在网站上实施侵权行为，吾步公司要求邓百祥在网友点评网刊登声明消除影响与侵权行为的性质、后果及影响范围相适应，故可予支持。吾步公司还主张邓百祥在声明中赔礼道歉，一审法院认为，赔礼道歉的民事责任一般适用于对人身权造成的损害。而本案中并不涉及对吾步公司人身权的损害，故对该诉请，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的民事责任，一审法院认为，邓百祥在本案中实施的不正当竞争及侵害商标权行为损害了吾步公司商誉及注册商标专用权，给吾步公司造成了一定的经济损失，故邓百祥应当承担赔偿损失的民事责任。鉴于吾步公司主张对不正当竞争及侵害商标权行为所导致的经济损失合并处理，故一审法院合并处理上述经济损失。必须指出的是，吾步公司在本案中的损失主要来源于商誉及注册商标专用权的损害，因此吾步公司主张的已支付邓百祥的奖励款16万余元并不属于吾步公司的实际损失，该款是否应支付或返还应在邓百祥与优步间关于推荐码奖励的合同法律关系中予以明确。另外，虽该16万余元不是吾步公司的实际损失，但其数额可以反映出邓百祥发布信息的被使用数量，故亦可作为吾步公司被损商誉多少的参考因素。由于吾步公司因侵权行为遭受的实际损失难以确定，而吾步公司主张赔偿的经济损失数额明显过高，故一审法院对于邓百祥所应承担的赔偿数额酌情予以确定。除上述因素外，一审法院还综合考虑吾步公司注册商标知名度较高、邓百祥具有一定主观恶意、侵权行为持续较长时间、造成一定后果、邓百祥在多网络平台发布注册优步合作司机信息等因素，酌定邓百祥所应承担的经济损失赔偿额为10万元。

此外，邓百祥还应当赔偿吾步公司为制止侵权支出的合理费用。本案中相关的合理费用由雾博公司及吾步公司分别支付，其中雾博公司已明确其仅为吾步公司代付相关费用，最终费用仍需由吾步公司向其支付，故上述合理费用仍应当由邓百祥赔偿吾步公司。涉案公证费1万元及打印费1,354.50元系维权的合理开支，应予支持。吾步公司主张的律师费106,000元系吾步公司维权的正当开支，但数额偏高。一审法院综合考虑本案较为疑难复杂、标的金额较高、吾步公司律师在本案审理中的参与程度以及相关律师收费标准等因素，酌定律师费为5万元。

综上所述，一审法院依照《商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款、《反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，判决：

一、邓百祥于判决生效之日起立即停止侵害吾步公司第XXXXXXXX号“优步”、第GXXXXXXXA号“UBER”及第GXXXXXXXA号“/”注册商标专用权，立即停止实施虚假宣传的不正当竞争行为，即删除在网友点评网(域名为www.wydianping.com)、赛迪网、内蒙古新闻网及人人网站点中发布的侵权内容。

二、邓百祥于判决生效之日起十日内在网友点评网(域名为www.wydianping.com)首页顶部居中通栏位置以五号字体全文显示形式刊登声明，消除因对吾步公司实施商标侵权及不正当竞争行为而造成的不良影响，声明的内容、发布位置须经一审法院审核，声明须连续保留三十日。如不履行，一审法院将在相关媒体发布判决的主要内容，费用由邓百祥负担。

三、邓百祥于判决生效之日起十日内赔偿吾步公司经济损失10万元及合理费用61,354.50元，合计161,354.50元。

四、驳回吾步公司其余诉讼请求。

一审案件受理费8,800元，由吾步公司负担2,980元，邓百祥负担5,820元。

二审中，邓百祥向本院提交了百度搜索截图作为二审证据。本院认为，邓百祥向本院提交的该份证据与本案没有关联性，本院不予采纳。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案中，一、关于邓百祥的行为是否构成不正当竞争的问题

邓百祥上诉称，首先邓百祥与吾步公司之间不存在任何的竞争关系。其次邓百祥的行为并未引人误解，故不构成虚假宣传。最后，吾步公司并没有举证证明吾步公司因邓百祥的行为受到了直接、实际的损害。因此，邓百祥的行为在本案中不构成不正当竞争。

本院认为，《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，首先，根据一审法院查明的事实，邓百祥在其网友点评网等网站发布信息，意图使网络用户使用邓百祥推荐码注册优步合作司机，从而自优步处获得奖励款，上述事实表明邓百祥从事的是为意图成为优步合作司机的网络用户提供注册介绍服务。而吾步公司作为中国大陆地区优步中国的共同经营者，本身为优步合作司机提供注册服务，其中当然包括了为意图成为优步合作司机的用户提供注册介绍。因此，吾步公司与邓百祥均属于优步合作司机注册介绍服务经营者，两者已经构成了竞争关系。其次，邓百祥在网友点评网等网站中盗用吾步公司优步官网页面、称邓百祥网站为“优步中国司机注册网站”、“优步司机服务站”，在介绍注册优步合作司机过程中宣传“领取活动奖励必填信息 Q4UG7K9DUE填写该邀请码能加快司机审核速度，和通过几率”，上述宣传方式，足以使相关公众对于网友点评网中优步合作司机注册介绍服务的提供者和性能产生该注册介绍服务由优步中国经营者提供并可以加快审核速度、提高通过几率的误解。因此，本院认为，邓百祥的行为，属于利用广告宣传的方法对其提供的优步合作司机注册介绍服务的提供者和性能等作引人误解的虚假宣传。最后，对于邓百祥关于其行为并未使吾步公司受到了直接、实际损害的上诉意见。本院认为，吾步公司和邓百祥均从事优步合作司机注册介绍服务，吾步公司同时还提供优步合作司机注册服务，并对于优步合作司机使用推荐码的持有人给予推荐奖励，而邓百祥在从事优步合作司机注册介绍服务的过程中，正是通过诱使网络用户使用邓百祥的推荐码，而从优步中国处获得奖励款。因此，对于那些将邓百祥提供的优步合作司机注册介绍服务误解为是由优步公司经营者提供，并使用了邓百祥的推荐码的优步合作司机而言，显然增加了吾步公司的经营成本。故本院认为，邓百祥的行为已对吾步公司造成了直接、实际的损害。综上，本院对于邓百祥的相关上诉意见不予采纳，本院认为邓百祥的行为构成虚假宣传的不正当竞争。

二、关于邓百祥的行为是否侵害吾步公司的涉案商标权

邓百祥上诉称，首先，其对涉案商标的使用行为不属于在与涉案商标相同、类似的商品或服务上的使用。其次，其使用涉案商标的行为属于正当、合理、善意使用。

本院认为，《商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的侵权行为。本案中，吾步公司第XXXXXXXX号“优步”商标，核定使用商品/服务项目包括第39类的通过网站提供与运输服务有关的信息、通过网站提供与运输预定服务有关的信息等。第GXXXXXXXA号“UBER”及第GXXXXXXXA号“/”商标核定使用的商品均为第39类的提供网站、该网站以有关运输服务和运输服务的预定信息为特色等。而为优步合作司机提供注册介绍服务，属于通过网站为优步合作司机提供与运输服务有关的信息。因此，邓百祥在为优步合作司机提供注册介绍服务的过程中使用涉案商标的行为，属于在涉案商标核定使用商品或服务的范围内使用涉案商标的行为，本院对于邓百祥的相关上诉意见，不予采纳。其次，商标合理使用，是指为了说明自己的商品或服务，可以基于善意的目的合理使用权利人商标，一般情形下商标的合理使用应当符合下列条件：(1)使用行为是善意和合理的，并未将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用；(2)使用行为是必要的，仅是在说明或者描述自己经营的商品等必要范围内使用；(3)使用行为不会使相关公众产生任何混淆和误认。本案中，邓百祥系在网友点评网等网站中盗用吾步公司优步官网页面、并发布邓百祥网站为“优步中国司机注册网站”、“优步司机服务站”、“领取活动奖励必填信息 Q4UG7K9DUE填写该邀请码能加快司机审核速度，和通过几率”等虚假宣传的过程中使用吾步公司的涉案商标，邓百祥的上述使用方式足以使相关公众产生网友点评网中的上述信息系由优步中国经营者发布的混淆和误认，因此，邓百祥关于其系合理使用吾步公司涉案商标的上诉意见，不能成立。综上，本院认为，邓百祥的行为属于未经吾步公司许可，在相同商品上使用与涉案商标相同标识的商标侵权行为。

三、关于一审法院判决邓百祥赔偿吾步公司经济损失10万元，是否显失公平的问题

本院认为，首先，邓百祥在本案中实施的虚假宣传的不正当竞争和侵害吾步公司涉案商标权的行为，违反了法律的规定，客观上增加了吾步公司的经营成本，损害了吾步公司的合法权益，给吾步公司造成了一定的经济损失，故邓百祥应当就此承担赔偿损失的民事责任。本院对于邓百祥相关上诉意见，不予采纳。其次，一审法院根据邓百祥的主观过错，本案中具体侵权行为性质、期间、后果，以及吾步公司为制止侵权支出费用中的合理性等因素，酌情确定邓百祥在本案中所应承担的经济损失及合理费用的赔偿数额，依法有据，并无不当。本院对于邓百祥的相关上诉意见不予采纳。最后，一审法院对于一审案件诉讼费用的处理，符合法律规定，本院依法予以维持。

综上所述，上诉人邓百祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3,527元，由上诉人邓百祥负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 何 渊
审 判 员 徐 飞
代理审判员 范静波
二〇一七年十月三十日
书 记 员 蔡 宇