陈某被控假冒日本兄弟工业株式会社“brother”注册商标罪刑事辩护案

被告人陈某涉嫌假冒注册商标罪

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京市铭泰律师事务所接受被告人陈某的委托，指派徐新明律师担任其辩护人。本辩护人经过阅卷、询问被告人，根据对相关法律法规的谨慎理解，发表以下辩护意见，供合议庭参考。

被告人陈某不构成假冒注册商标罪，理由如下：

根据刑法第213条规定，假冒注册商标罪的构成包括以下要件：①主观故意；②未经许可在同一种商品上使用与注册商标相同的商标；③必须达到情节严重。自然人和单位均可构成此罪。

一、未有证据表明涉案行为的情节严重

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释（2004）19号]第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

该解释第十二条第一款明确了非法经营数额的计算方式，即“非法经营数额”分三个层次规定了相应的计算方法：（1）已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格（销售金额）计算；（2）制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价（标价金额）或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；（3） 侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格（真品金额）计算等。

这里的计算方式区分了销售和未销售的侵权产品的价值计算，即销售的部分按照实际销售的价格计算，未销售的部分按照标价或查清的实际销售的平均价格认定。只有当侵权产品没有标价而且也无法查清其实际销售价格时，才按照正品的市场价格进行认定。

这里实际销售不能仅仅理解成已经销售完成的那部分产品价格，还应当包括被告人实际必然销售的价格，后者可以从被告人与第三人签订的合同、达成的口头意向、口头报价或书面的要约文件等证据中确定。只有这么理解，它才与标价这一概念最接近并可以相并提，才能符合该解释的真实意思和目的，才能真正做到主客观相一致的刑法原则。

结合本案来看，犯罪嫌疑人在2011年3月25日9时至10时50分的讯问笔录中说，其准备以每台2000元左右的价格出售给一家广东客户，且每台的成本是400元；其2011年4月26日14时25分至16时10分的讯问笔录中说“准备卖1600元一台”。也就说侵权产品的销售标价应当被认定为1600元每台，1600元每台是被告人对侵权产品实际销售的价格，应当按照此等价格水平进行鉴定。那么27台成型缝纫机的价格总额不过43200元，尚不至定罪量刑的起点。

而本案侦查机关和公诉方却无视这些事实，不依法根据第上述（2）的要求进行价值鉴定，而是径直要求和限定台州市路桥区价格认证中心依据（3）按照正品的市场价格进行价值鉴定，明显违反了最高人民法院的上述司法解释，也违反了罪刑法定原则，这种不公正、不合理的违法鉴定将不当地大幅度提升犯罪嫌疑人的法定刑，没有做到罚当其罪。

同时，本案的价值鉴定方法也与本辩护人提交的（2010）台椒刑重字第1号刑事判决和椒价鉴[2009]264号价格鉴定结论书相矛盾。该案中，价格鉴定书以核定重置成本价的方式认定涉案的brother牌845型号缝纫机的单价为1900元，8420－3，8420－5型号价格分别为1900元、1700元每台，842－3型号每台价格为1900元。该案中，这些产品为成品。

本案中这些相同型号的缝纫机的价格却被鉴定为每台8400元左右，且这些产品皆为半成品。

这也严重违反了法律面前人人平等的原则。

综上，本案的价格鉴定结论不具备合法性、客观性和科学性，不应当被采信。

二、被告人不具备主观故意

通常来说，典型的假冒注册商标是指在自己制造的产品上打上他人的注册商标，傍名牌搭便车。这种仿冒无疑侵犯了国家商标管理制度及商标注册人利益这两大法益。在这种典型的犯罪行为中，犯罪嫌疑人的主观故意是非常明显的。

但是本案有所不同，本案的涉案行为是将损坏的真品回购，通过维修改装后流入二手市场，按照二手机器的价格（低于正品价格4至5倍）进行销售。这是被告人的口供，也是可以通过日常经验合理认定的事实。

根据国内贸易部、公安部在1998年3月9日发布的《旧货流通管理办法（试行）》第二十五条之规定，旧货企业可以对旧货进行清洗、除尘和旧货翻新。

现行有效的《中华人民共和国循环经济促进法》第二条明确规定，再利用是指将废物直接作为产品或者经修复、翻新、再制造后继续作为产品使用，或者将废物的全部或者部分作为其他产品的部件予以使用。该法允许甚至鼓励对包括缝纫机在内的旧产品进行修复或再制造。

也就是说，旧货翻新中对对注册商标的使用，构成法定的合理性使用，不构成侵权，这种使用只是对原产厂商的一种说明，一种叙述性使用，并非商标意义的使用，而且现实中各种旧货市场也是如此作为的。

退一步讲，旧货出售、旧货翻新，非常常见，且大多为合法之事，依据犯罪嫌疑人的经验及对法律的理解，不可能具有商标侵权之违法性的认识。反过来说，如果此种情况下构成商标侵权，无疑是对旧货所有权人对自己财产享有处分权的非法限制。

况且在买方和消费者来看，从其销售价格和销售渠道来看，就可以判断出是翻新的二手旧货，是再利用产品，而且本案的这些产品尚未流入市场，这就更不会对商标权人产生任何不利影响。

总之，本案缺乏基本的定罪证据，现有证据尚不足以认定被告人陈某触犯假冒注册商标罪，贵院应当依法作出无罪判决。

此致

浙江省台州市路桥区人民法院

                             辩护人：

                             北京市铭泰律师师事务所

                             徐新明律师

                             2012年  月   日