河南农业大学与中国种子集团公司张掖分公司植物新品种权侵权纠纷一案

       甘肃省高级人民法院 民事判决书 

       （2010）甘民三终字第00015号 


       上诉人（原审被告）：中国种子集团公司张掖分公司(简称：种业公司)，住所地甘肃省张掖市东北郊开发区。 

       法定代表人：陈章瑞，该公司经理。 

       委托代理人：胡学斌，甘肃振泽律师事务所律师。 

       委托代理人：祁利奇，该公司职员。 

       被上诉人（原审原告）：河南农业大学，住所地河南省郑州市金水区农业路63号。 

       法定代表人：张琼，该大学校长。 

       委托代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。 

       河南农业大学与种业公司植物新品种权侵权纠纷一案，种业公司不服兰州市中级人民法院(2009)兰法民三初字第00046号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，种业公司的委托代理人胡学斌、祁利奇，河南农业大学的委托代理人梁顺伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 

       原审法院经审理查明：1995年4月13日河南农业大学与承德长城种子(集团)公司(即长城种业)签订一份关于玉米新品种“8703”种子生产的协议。1998年2月28日双方又达成关于进一步加强合作的补充协议，玉米新品种“8703”被命名为“豫玉22号”，为促进该品种大面积推广，长城种业将按实际制种面积每年向河南农业大学提供有偿使用费。2005年5月17日长城种业致函河南农业大学通报了暂无力支付50万元“豫玉22号”品种使用费的情况。2007年8月13日河南农业大学向长城种业发函要求支付所欠的品种使用费。同年11月19日河南农业大学向长城种业发出关于解除长城种业“豫玉22号”玉米新品种生产经营权的通知，解除了长城种业对“豫玉22号”玉米新品种的生产、经营权。2008年4月河南农业大学发现种业公司在陕西销售“豫玉22号”种子。 

       2007年7月15日种业公司与长城种业签订委托销售协议，约定长城种业拥有“豫玉22号”玉米种子的生产、经营权，为扩大玉米种子的推广、销售，长城种业委托种业公司经销长城种业生产的“豫玉22号”玉米种子；为便于种业公司经销，长城种业应在种业公司经销的“豫玉22号”种子在小包装袋上加印种业公司经销和“中字”牌商标；经销期限为一年等。该协议签订后双方均按约实际履行，种业公司未提供委托销售“豫玉22号”玉米种子的数量。 

       河南农业大学于2000年5月1日取得“豫玉22号”玉米杂交种子植物新品种权，保护期限为15年。 

       原审法院认为：

       根据《中华人民共和国种子法》的规定，国家实行植物新品种保护制度，对经过人工培育的或者发现的野生植物加以开发的植物品种，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的授予植物新品种权，保护植物新品种权所有人的合法权益。本案中，原告河南农业大学于2000年5月1日获得“豫玉22号”玉米植物新品种权证书。河南农业大学作为“豫玉22号”玉米的品种权人享有排他的独占权，任何单位或个人未经品种权所有人的许可，不得擅自生产繁殖或销售该品种。本案中，原告提交的“豫玉22号”植物新品种权证书、年费缴纳收据证明原告属“豫玉22号”植物新品种权人，被告在未经原告许可的情况下，擅自在甘肃张掖、陕西宝鸡生产、销售“豫玉22号”玉米种子。陕西省《宝鸡市九丰农业销售小票》、“豫玉22号”玉米杂交种子实物等证据证实被告的侵权事实存在，故对上述证据本院予以采信。被告提出其受委托销售长城种业“豫玉22号”玉米杂交种子没有侵害原告的品种权，原告许可长城种业生产经营“豫玉22号”玉米杂交种子并非是排他性的，未限制长城种业委托第三方进行销售的权利的抗辩理由，因长城种业与原告的合作协议仅限于“豫玉22号”玉米杂交种子的生产、推广，并未明确授权长城种业再次许可他人销售该植物新品种，且2007年11月19日河南农业大学向长城种业发出通知，解除了长城种业对“豫玉22号”玉米新品种的生产、经营权，故被告抗辩理由缺乏事实与法律依据而不能成立。被告的行为侵犯了原告依据其植物新品种权而享有的品种独占权及财产权，并造成经济损失。对此被告应当立即停止侵权行为，并承担赔偿损失的民事责任。根据本案原、被告提交的证据，被告因侵权所获利润不能确定，所以本院依据涉案植物新品种实施许可的种类、时间、范围，综合考虑侵权的性质、期间和后果，按照最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条的规定，本案应确定的赔偿数额为30万元较为客观公正，对超出的部分数额不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条一款(一)项、第二款、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条之规定，判决：一、被告中国种子集团公司张掖分公司立即停止侵犯原告河南农业大学享有的“豫玉22号”植物新品种权的侵权行为。二、被告中国种子集团公司张掖分公司赔偿原告河南农业大学经济损失30万元。三、驳回原告河南农业大学的其他诉讼请求。河南农业大学预交的案件受理费8800元，由被告中国种子集团公司张掖分公司负担。以上款项，于本判决生效后十五日内一次性付清。 

       如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 

       宣判后，种业公司不服，向本院提出上诉称：1、原审中原告起诉上诉人的侵权行为是在陕西销售豫玉22号玉米种子，原审却认定上诉人在“甘肃生产”，无证据证实。原审以宝鸡市九丰农业销售小票，不能证实上诉人在陕西宝鸡销售豫玉22号玉米种子，不能证实上诉人有侵权事实存在。2、长城公司与原告之间合作协议中的“推广”就是指长城公司可以用更多方式在更大领域的进行销售；原审混淆委托销售和许可销售概念，长城公司从来没有就该品种再次许可上诉人进行销售行为，长城公司与上诉人之间是委托销售关系，委托销售是代销，法律关系为代理关系，即销售主体仍然是长城公司而不是上诉人，原审将委托销售关系认定为再次许可，属认定事实不清。3、原审认定2007年11月19日，河南农业大学向长城公司发出了通知解除了长城种业对豫玉22号生产经营权，如此认定无事实根据。4、被上诉人在原审中并未出具被告的行为给原告造成损失的证据，原审却凭空作出了造成经济损失的认定，本案中长城公司作为原告的合作伙伴，与原告订立了长期的合作协议，合作协议约定长城公司按实际制种面积向原告支付品种权使用费，并未对销售方式进行限制，长城公司委托上诉人销售的豫玉22号杂交玉米种子，属于长城公司按生产的面积支付使用费的种子，这样的销售不仅不会造成原告经济损失，反而会增加原告的收益。而就长城公司来讲，对所产的种子进行推广也是以委托销售方式进行的，并不是直销。委托销售是业界通用的方式，如果这种销售行为被认定是侵权行为，那绝大多数玉米种子都将无法或难以实现推广销售。因此，原审认定上诉人侵权，并造成原告经济损失是错误的，由此判决上诉人赔偿原告的损失，也是错误的，这样的判决严重损害了上诉人合法权益，也影响了种子市场正常的经营秩序。综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法撤销，驳回被上诉人无理诉讼请求，判令被上诉人承担全部诉讼费用。 

       河南农业大学答辩称： 1、被上诉人通过协议授予中种集团承德长城种子有限公司的生产经营权仅仅是“普通实施许可”，中种集团承德长城种子有限公司只能以自己的名义、自己的“长城”牌对外销售。该公司无权再次许可上诉人以自己的名义和“中”字牌销售豫玉22号杂交玉米种子。中种集团承德长城种子有限公司和中国种子集团公司是两个独立的法人实体。其中，中种集团承德长城种子有限公司的商标是“长城牌”组合商标，中国种子集团公司的商标是“中”字牌组合商标。不同的商标代表着不同的生产、经营主体。本案中，上诉人经营的是“中”字牌“豫玉22号”，且以自己的名义从事销售。2、河南农业大学与中种集团承德长城种子有限公司签署《承德长城种子(集团)公司与河南农大玉米所关于组织玉米新品种“8703”种子生产的协议》、《补充协议》两个协议，品种权人河南农业大学从来没有许可该公司可以再次许可他人以他人名义销售豫玉22号杂交玉米种子。3、上诉人的销售行为不属于代销。所谓代销中种集团承德长城种子有限公司的种子，其市场销售行为应当表现为：上诉人代销种子时必须以中种集团承德长城种子有限公司的名义销售中种集团承德长城种子有限公司的“长城牌”豫玉22号，但本案中，上诉人是以“中国种子集团公司张掖分公司”的名义销售的，上诉人的代销理由不成立。4、上诉人销售的“豫玉22号”是上诉人自己生产、加工、销售的，上诉人以自己的名义对外签订合同、收取定金销售“豫玉22号”，被上诉人河南农业大学不放弃对其2007年生产豫玉22号侵权行为的追究。5、根据法律规定，上诉人销售“豫玉22号”应当事先取得品种权人河南农业大学的许可，上诉人未经被上诉人许可，擅自销售豫玉22号的行为构成侵权依法应当承担侵权责任；上诉人明知豫玉22号具有品种权，上诉人侵权具有过错。6、上诉人在2007年生产豫玉22号有6000多亩，一审法院判决赔偿30万元损失偏低。7、2003年4月18日，中种集团承德长城种子有限公司与河南农业大学在签署的《谅解备忘录》第一条明确约定：中种集团承德长城种子有限公司承认河南农业大学作为玉米品种“豫玉22”的唯一品种权人，中种集团承德长城种子有限公司只有普通使用权，如果出现违约，河南农业大学有权随时解除协议，终止其使用权。中种集团承德长城种子有限公司享有的权利已于2007年11月通过《河南农业大学<关于解除中种集团承德长城种子有限公司“豫玉22号(8703)”玉米新品种生产经营权的通知>》，予以解除。 

       综上，答辩人认为，上诉人以自己名义销售“中字牌”豫玉22号杂交玉米种子的行为构成侵权，一审判决并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 

       二审审理中被上诉人河南农业大学提交了三组新的证据：

       1、《农民日报》上发布《维权行动宣言》。用以证明：具有合法生产经营权的四家单位“襄樊正大农业开发有限公司、中种集团承德长城种子有限公司、北京奥瑞金种子科技开发有限公司、河南金赛种子有限公司”会同“河南省种子管理站、河南农业大学”在《农民日报》上发布《维权行动宣言》：“品种权人授予湖北襄樊正大农业开发有限公司、中种集团承德长城种子有限公司、北京奥瑞金种子科技开发有限公司、河南金赛种子有限公司，这四家单位有生产、经营豫玉22号的资格和权利……除上述四家被许可的单位外，其他种子单位和个人一律不得生产豫玉22号杂交种子及其亲本豫自87．1自交系，只能经营销售上述四家企业生产的‘正大’、‘长城’、‘奥瑞金’、‘金赛’品牌的原包装商品种子”。《农民日报》还在同一版面配发了《打击假冒侵权行为——河南种界联手维权》的新闻报道；

       2、《谅解备忘录》。用以证明：2003年4月18日，中种集团承德长城种子有限公司与河南农业大学签署《谅解备忘录》，该《谅解备忘录》第一条明确记载：“甲方(指中种集团承德长城种子有限公司)承认并尊重乙方(指河南农业大学)作为玉米品种 ‘豫玉22’的唯一品种权人的知识产权，甲方只有乙方许可的普通使用权……如果甲方再次出现违约，乙方有权随时解除协议，终止甲方使用权”；

       3、《加工厂租赁协议》、临泽县人民法院民事裁定书、银行结算单。用以证明：长城公司只能生产自己的长城牌玉米；长城公司2007年以前和2007年生产的豫玉22号种子都转给上诉人，数千亩的生产都是上诉人完成。种业公司质证意见：证据1、真实性有异议；证据2、不属新的证据，不予认可；3、不能证明我们生产了“豫玉22”，我们是代销。 

       本院对以上证据的认证：上诉人对证据真实性有异议，被上诉人再无佐证证明，对该证据的真实性不予以认定；证据2不属新的证据，不予以确认；证据3超出了本案诉讼范围。 

       本案二审查证的事实与原审一致。 

       本案争议的焦点：种业公司的销售行为是否构成侵权。 

       本院认为：《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条规定，“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料”，上述法律规定任何单位未经品种权人许可，不得为商业目的“销售”该品种。本案上诉人种业公司销售行为未取得品种权人河南农业大学许可，擅自销售豫玉22号杂交玉米种子，且其销售的并不是由中种集团承德长城种子有限公司包装的“长城牌”豫玉22号，而是以上诉人种业公司名义销售的“中字牌”豫玉22号，根据上述法律规定，上诉人种业公司未征得品种权所有人许可，其行为违反法律规定，构成侵权。 

       关于原审中原告起诉的侵权行为是在陕西销售豫玉22号玉米种子，原审却认定上诉人在“甘肃生产”的上诉理由。经查：河南农业大学与承德长城种子(集团)公司签订“豫玉22号”生产、销售协议后，承德长城种子(集团)公司是在甘肃临泽长庄、大寨两个村生产豫玉22玉米种子。河南农业大学起诉的是种业公司擅自销售“豫玉22号”的行为，种业公司是否在甘肃生产涉案品种不属本案争议范围。陕西省《宝鸡市九丰农业销售小票》、玉米杂交种子实物等证据，能证实上诉人种业公司在陕西宝鸡销售豫玉22号玉米种子的侵权事实存在。 

       关于上诉人提出长城公司与河南农业大学之间合作协议中的“推广”就是指长城公司可以用更多方式在更大领域的进行销售；原审混淆委托销售和许可销售概念，长城公司从来没有就该品种再次许可上诉人进行销售行为，长城公司与上诉人之间是委托销售关系，委托销售是代销，法律关系为代理关系，即销售主体仍然是长城公司而不是上诉人，原审将委托销售关系认定为再次许可，属认定事实不清等上诉理由。审查认为，河南农业大学与承德长城种子(集团)公司(即长城种业)签订关于玉米新品种“8703”种子生产的协议，后双方又达成关于进一步加强合作的补充协议。河南农业大学与承德长城种子(集团)公司签订的协议是双方在协商一致的基础上确定的法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”；第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”即依法成立的合同，在当事人之间就产生了法律效力，非依法律规定或当事人的合意，任何一方均不得擅自变更或解除；合同的一方当事人在与第三人就合同权利义务的转移达成约定后，应征得合同对方当事人同意，如果未经同意，合同承受不发生效力。其原因在于，在合同承受情形之下，所转移的内容除了权利还有义务，而义务的转移必须取得合同另一方当事人的同意。本案长城公司与河南农业大学之间合作协议中约定的对“豫玉22号”的“推广”、“销售”是合同当事人长城公司与河南农业大学之间的权利义务关系，长城公司与种业公司之间签订的对品种权所有人 “豫玉22号” 的“推广”、“委托销售”的权利义务应征得河南农业大学同意才对第三人种业公司发生效力。种业公司未经品种权人许可擅自销售的行为违法，其销售行为侵犯了品种权人河南农业大学植物新品种权。种业公司是以自己的名义销售，获取销售所得的行为不属于委托销售、代销的范畴。 

       关于河南农业大学是否向长城公司发出通知，解除了长城种业对豫玉22号生产经营权的问题。经查，有证据证明，河南农业大学向长城公司发出了解除长城种业对豫玉22号生产经营权的通知，并有发往长城种业EMS回执单备注，注明内件品名：解除长城种业对豫玉22号生产经营权的通知。 

       关于上诉人的行为是否给被上诉人造成损失的问题。种业公司在一审审理中举证：河南农业大学与长城种业签订关于玉米新品种“8703”种子生产的协议、补充协议；种业公司与长城种业签订的委托销售协议。种业公司是以自己的名义销售，对其销售所得未举证证明交付于权利人河南农业大学或长城种业，种业公司销售行为侵犯了河南农业大学依据其植物新品种权而享有的品种独占权及财产权即造成经济损失。 

       综上，上诉人种业公司的上诉主张无事实及法律依据，均不成立，本院不予以支持。种业公司未经品种权人许可的销售行为违反法律规定，构成侵权，并造成品种权人经济损失。对此被告应当立即停止侵权行为，并承担赔偿损失的民事责任。考虑到种业公司未经品种权人同意销售 “豫玉22号”是基于其与长城种业签订的委托销售协议。原审判决对此未予以考虑，对赔偿额应予以改判。
 
       综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，仅对赔偿考虑不周。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下： 

       一、维持兰州市中级人民法院(2009)兰法民三初字第00046号民事判决主文第一项，即：被告中国种子集团公司张掖分公司立即停止侵犯原告河南农业大学享有的“豫玉22号”植物新品种权的侵权行为。第三项，即：驳回原告河南农业大学的其他诉讼请求。 

       二、撤销兰州市中级人民法院(2009)兰法民三初字第00046号民事判决主文第二项，即被告中国种子集团公司张掖分公司赔偿原告河南农业大学经济损失30万元。改判为：被告中国种子集团公司张掖分公司赔偿原告河南农业大学经济损失10万元。 

       一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费5800元由中国种子集团公司张掖分公司负担。 

       本判决为终审判决。 


       
       审　判　长　 　康天翔 

       审　判　员　 　张永祥

       审　判　员　 　李　红 

       二〇一〇年十二月十五日 

       书　记　员　 　李雪亮