初探裁量性赔偿的适用规则（二）

（作者：兰国红 北京知识产权法院）

裁量性赔偿必须有严格的适用前提，坚持全面赔偿原则，明确具体裁量因素，有扎实的证据基础和充分的说理论证"超出法定赔偿限额"。可以参照《合同法》司法解释关于调整违约金的相关规定，以超出法定赔偿限额30%作为 "明显超出"的判断标准。在法定限额之外裁量时，可以采用区间判定法，引导当事人就损失或获利的大概区间进行举证。应当进一步明确举证妨碍的后果，并探索建立证据开示制度。

为了更好地发挥裁量性赔偿在填平权利人损失、加大司法保护力度方面应有的作用，针对裁量性赔偿的特点和存在的问题，笔者就建立裁量性赔偿的适用规则提出以下建议：

一、基本原则

（一）必须有严格的适用前提

应当明确的是，裁量性赔偿不应成为确定损害赔偿数额的首要、主要计算方式，法院在判定赔偿数额时仍应当首选权利人损失、侵权人违法所得、权利交易费的合理倍数等计算方式，其次选择法定赔偿。只有在有证据证明实际损失或侵权获利明显超出法定赔偿限额或者明显低于法定赔偿限额时，才能转而适用裁量性赔偿。对于当前法定赔偿适用比例畸高并饱受诟病的现象应当引起充分警惕，避免在裁量性赔偿制度中发生类似问题。

（二）坚持全面赔偿的原则

全面赔偿是损害赔偿的基本原则。裁量性赔偿正是为了克服法定赔偿的固有缺陷、实现全面赔偿的价值目标才应运而生。因此，在进行裁量性赔偿时，仍应当始终关注和衡量涉案知识产权的真正市场价值，使知识产权的保护范围和强度与特定知识产权的创新和贡献程度相适应，防止因侵权获利证据的影响而忽略对知识产权市场价值的评估，偏离全面赔偿的主题。

（三）明确具体裁量因素

法定赔偿中诸如侵权行为性质、后果、主观恶意、持续时间、作品或商标知名度等因素仍是裁量性赔偿的重要考量因素。裁量性赔偿并非没有边界，法院应着重对可能影响判赔数额的因素进行详细论述，对各个因素进行拆分、量化、复核，分析其存在的关联性及因果关系，"最大程度确定"地计算出损害赔偿数额，避免格式化表述或一笔带过。

二、如何认定"明显超出法定赔偿限额"

（一）有充分证据证明"超出法定赔偿限额"

本着严格适用裁量性赔偿的基本原则，对于能够证明侵权损失或侵权获利超出法定最高/最低限额的证据应当严格把关。如在《永生》案中，被告为证明其就《永生》作品与案外人合作后的获利金额,提供了《永生作品在中国移动阅读基地收入明细》，结算时间自2010年11月至2012年10月，总收入金额共计1,737,002.12元，该证据即能有力证明被告从案外人中国移动通信集团浙江有限公司移动阅读基地处所获收益分成收入达173.7万元，远远超出法定赔偿限额，达到了适用裁量性赔偿的证据要求。

（二）"超出法定赔偿限额"的比例明显

裁量性赔偿解决的是法定赔偿可能存在的严重偏离侵权损失或侵权获利的情形，必然要求现有证据显示的损失或获利数额明显超出法定限额。对于有超出的可能性，损失或获利数额在法定赔偿限额左右徘徊或轻微超出的情形，不应适用裁量性赔偿。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定："当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。" 笔者认为，调整违约金的法理基础是约定的违约金显失公平，突破法定赔偿限额的法理基础也是法定赔偿限额显失公平，两者之间可以互相参照。因此，对于"明显超出法定限额"的判断，可以参照合同法司法解释关于违约金调整的上述规定，对于超出法定赔偿限额30%以上的，一般可以认定为"明显超出法定限额"。

三、在法定限额以上/下，如何裁量具体赔偿数额

超出法定赔偿限额进行裁量的本质是法官对损害赔偿进行酌定，应当始终以现有证据体现的实际损失或侵权获利数据为基数，并在此基数上综合考量各类相关因素后确定具体数额。现有的市场假定法、可比价格法、行业平均法等经济分析方法均可以运用到裁量性赔偿中，但归根到底都要以损害赔偿的现有证据为基础。为此，应当积极鼓励、引导当事人就损害赔偿进行举证，并合理妥善运用证据规则。对此，笔者提出几点建议。

（一）积极采用区间判定法

裁量性赔偿的一大特点是可以基本确定损害赔偿的最低数额，而对于精准的数额，当事人往往难以举证，法院一般也难以精确认定。精确计算出具体数额是困难的，但推算或估算出大概的区间是相对容易的。法院可以引导当事人就损失或获利的大概区间进行举证，如原告可以就侵权人获利的最低数额进行举证，被告可以就其最高数额进行举证，法院引导双方对此充分质证和辩论，在此基础上判断出一个大概的区间，再根据具体案情合理裁量。在此区间之内，法院所要考量的因素更多地集中在知识产权贡献率或侵权情节等问题上，既减轻了当事人的举证负担，也防止了自由裁量的漫无边界。

（二）充分利用举证妨碍制度

《商标法》第六十三条第二款规定："人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。"《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定："权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。" 国务院法制办2014年6月6日公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第76条第四款也规定："人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张判定侵权赔偿数额。"著作权法修订草案送审稿中也引入了举证妨碍制度。知识产权侵权案件的司法实践中，引入举证妨碍并没有制度上的障碍。但是，举证妨碍制度在损害赔偿确定方面的作用并没有很好地发挥出来。究其原因，笔者认为：一是没有与之相配套的关于当事人协助证明义务的相关规定，如证据开示规则，而仅仅是笼统规定了"权利人已经尽力举证"，且缺乏具体的判断标准。二是法律后果不确定，无法达到"推定主张成立"的法律后果。《商标法》第六十三条第二款规定的法律后果是由法院参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额，此处的"参考"往往导致法律后果不清晰，在权利人的证据也不充分的情况下，法院很有可能再次转而适用法定赔偿来确定损害赔偿数额，使得举证妨碍的效用大打折扣。因此，有必要进一步明确举证妨碍的法律后果，充分发挥举证妨碍制度的功能。

（三）探索引入证据开示制度

裁量性赔偿最大的难点是举证难。为解决举证难的问题，我们可以借鉴美国的证据开示制度。证据开示又称证据披露，是英美民事诉讼中庭审前的一种程序，一方当事人可以通过该程序从对方当事人处获得与案件有关的事实与信息。根据《美国联邦民事诉讼证据规则》的规定，要求披露的方式包括书面证词、书面质询、请求承认、请求出示文件等。根据证据开示规则，即使原本对待证事实不负有举证责任的当事人，在证据开示程序中也有协助证明的义务，如果该当事人没有履行此义务，将承担对其不利的法律后果。证据开示制度的核心在于被请求的一方当事人必须根据请求方的要求展示其关于案件的证据材料，不管是有利还是不利的证据都必须提供，不得隐瞒。证据开示制度一方面在法律上明确了当事人所负有的举证义务，另一方面有利于增强当事人自我举证的意识，弥补现有由于审判资源有限而导致法院采取证据保全不积极的问题所产生的弊端。目前，已有部分法院在积极尝试证据开示制度，如北京知识产权法院在一起侵害计算机软件著作权案件中，应原告请求裁定要求被告在2日内提供涉案相关证据，否则将采取相应的制裁措施，裁定作出后，被告依法在2日内提供了相应证据。这种方法能够节约司法资源，促使当事人主动提供证据，也有利于树立司法权威，值得我们进一步探索和推广。