立体商标获得显著性的判断

作者：俞惠斌  北京市高级人民法院

要旨

以商品外型、商品包装或容器构成的立体形状，难以被认定固有显著性，对此类三维标志获得显著性的判断，应在指定使用的商品范畴内，以该商品所属行业相关公众的一般认知水平或认知习惯为判定标准。 

案情 

原告（上诉人）：利乐拉伐控股信贷有限公司
被告（被上诉人）：国家工商总局商标评审委员会
 
案由

商标申请驳回复审行政纠纷 

第15485959号图形商标（下称申请商标），由利乐拉伐控股信贷有限公司（下称利乐拉伐公司）于2014年10月11日向国家工商总局商标局（下称商标局）提出注册申请，指定使用的商品为第16类（1601、 1604、 1609群组）：纸; 卡纸板; 卡纸板制品; 包装纸; 纸板盒或纸盒; 包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋） ; 瓶用纸板或纸制包装物; 包装用塑料膜; 纸制奶油容器; 纸制或塑料制食品包装用吸收纸。 

2015年7月17日，商标局发出《商标驳回通知书》，认为申请商标使用在指定商品上，不具备商标应有的识别作用，缺乏显著特征，不得作为商标注册，决定驳回申请商标的注册申请。 

利乐拉伐公司就该《商标驳回通知书》向国家工商总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提出复审申请，请求核准申请商标在复审商品上的注册申请。 

2016年2月26日，商标评审委员会作出商评字[2016]第18063号《关于第15485959号图形商标驳回复审决定书》（下称被诉决定），该决定认定：申请商标为立体盒子外形，使用在纸、卡纸板等指定商品上，消费者不易将其当作商标来识别，无法起到区分商品来源的作用，整体上缺乏显著性，已构成《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）第十一条第一款第（三）项所指的不得作为商标注册之标志。商标确权具有地域性，利乐拉伐公司所述申请商标域外注册情况不能成为准予本案申请商标初步审定的依据。此外，利乐拉伐公司提交的证据不足以证明申请商标已具有商标注册应有的显著性。依照《商标法》第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。 

利乐拉伐公司不服商标评审委员会的决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
 
一审诉讼中，利乐拉伐公司向法院提交了15份新证据：证据1-2及5-11、 12、 14、 15为行业协会证明书、合同、订货单、审计报告等，证明申请商标经使用具有极高知名度，已具有了可供注册的显著性；证据3、 4为外观设计专利文件及申请商标在其他国家获准注册的证明文件，证明申请商标本身具有显著性；证据13为在先商标驳回复审决定书及法院判决书，证明在先案例与本案不同，本案申请商标经使用已获得可供注册的显著性。 

审判 

北京知识产权法院认为：申请商标为乳品或饮料的包装盒形状，属于商品的包装，因此无法起到区分商品来源的作用，不具有商标所要求的固有显著性。三维标志是否具有显著性与该标志是否系独创或是否系臆造无关，利乐拉伐公司关于申请商标形状为其独创因而具有显著性的主张不能成立。 

申请商标指定使用的商品为“卡纸板制品、包装纸、纸板盒或纸盒、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）”等包装类商品，相关公众应当为购买该类商品的主体。因普通消费者几乎不会单独购买包装类商品，因此本案申请商标的相关公众不宜过于宽泛的定义为普通消费者，也不应过于狭窄的定义为液体乳品及果汁饮料的生产厂家，而应为所有需要购买纸制或塑料制包装的生产厂家。利乐拉伐公司提交的证据可以证明申请商标在“液体乳品”及“果汁”领域已进行了大量的使用，已具有较高知名度。但对于整个纸制或塑料制包装行业而言，申请商标仅在某种包装上进行了使用，并未覆盖大部分的纸制或塑料制包装，并未使得大多数相关公众将申请商标的三维形状与利乐拉伐公司相对应，未取得在指定商品上可供注册的显著性。 

北京市知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回利乐拉伐公司的诉讼请求。 

利乐拉伐公司不服一审判决，提起上诉。 

北京市高级人民法院二审认为：申请商标为以包装盒形式体现的三维标志，指定使用在纸、卡纸板、包装纸、纸板盒或纸盒等商品上，包括使用在利乐拉伐公司所称的液体乳品和果汁饮料包装上，属于以商品自身形状或其在商业使用中的实际形状作为三维标志申请注册商标的情形，相关公众不易将其识别为指示商品来源的标志。申请商标是否由利乐拉伐公司独创或最早使用，并不当然导致该商标具备应有的显著特征。因此，申请商标缺乏固有的显著特征，属于《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的不得作为商标注册的情形。 

在申请商标标志本身缺乏显著特征的情形下，应当结合相关证据判断该标志是否通过实际使用取得显著特征并便于识别。申请商标指定使用的商品为纸、卡纸板、卡纸板制品、包装纸、纸板盒或纸盒等，虽然利乐拉伐公司主张申请商标的相关公众应为购买使用申请商标所示包装盒的液体乳品和果汁饮料的生产厂家，但相关公众的界定应以申请商标指定使用的商品或服务项目为准，即本案中申请商标的相关公众应当是纸、卡纸板、卡纸板制品、包装纸、纸板盒或纸盒等行业领域的生产者或经营者，且仅凭申请商标所示包装盒的三维形状不能直接得出该包装盒的内部结构、制造成本、适用物品等限定信息，亦无法与利乐拉伐公司所主张的常温储存条件下液体乳品和果汁饮料的无菌包装相等同。对于纸、卡纸板、卡纸板制品、包装纸、纸板盒或纸盒等行业领域的生产者或经营者而言，利乐拉伐公司提交的证据不足以证明在申请商标作为三维标志商标的情况下，相关公众能够在纸、卡纸板、卡纸板制品、包装纸、纸板盒或纸盒等商品上将其作为标示商品来源的标志进行识别从而获得显著特征。 

综上，北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。

重点评析 

立体商标是与平面商标相对应的概念，其本质上是一种具有区别商品来源功能的三维标志。显著性和非功能性是立体商标获准注册的两把标尺，分别由《商标法》第十一条和第十二条加以规定。本案的争议焦点即为申请商标是否符合《商标法》第十一条的规定，具有固有显著性和获得显著性。 

《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。” 

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条规定：“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征。第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。”
 
一、立体商标固有显著性的判断 

根据立体商标和商品的关系，可以将立体商标分为三类：与商品本身无关的立体形状、商品外型的立体形状、商品包装或容器的立体形状。 [1] 

标志的固有显著性，首先取决于标志与其使用的商品之间的关系。一个标志与它所指代的商品之间的联系越密切，则显著性越弱，反之则显著性越强。 

对于与商品本身无关的立体形状而言，由于标志本身与商品没有直接关联，且能够与所标示来源的商品在物理上相分离，就具备了提示消费者将该标志与其商品提供者相对应的基础。对于此类立体形状，只要具备较为独特的外观，一般都能认定具有固有显著性。
在圣·托斯有限公司与商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案[2]中，申请商标是具有小熊外型的立体商标，该“小熊”由类似汽泡状的几何图形组成，指定使用的商品为第18类的皮革及人造皮革、兽皮等以及第25类的服装、鞋子、帽类制品。北京市高级人民法院二审认为，申请商标本身不具有功能性作用，与指定使用的商品没有任何联系。从使用形式看，其主要通过正面镶嵌方式将申请商标使用在指定商品上，突出显著，相关公众通常不会仅将其作为装饰性外形，也能够由此识别该商品的提供者，申请商标具有固有显著性。 

对于商品外型的立体形状和商品包装或容器的立体形状而言，其较难认定具有固有显著性，这是因为商标与商品本身或其包装物在通常情况下应当分立存在，在商标与商品本身或包装物合而为一的情况下，消费者一般只会将该立体形状作为商品识别，而不会意识到该立体形状本身能够直接作为标示商品来源的标志、发挥识别商品来源的功能。 [3]尽管独特的设计可能会加深相关公众对该立体形状的印象，但这只是该立体形状具备区分商品来源识别作用的必要条件而非充分条件，因为造型独特区分的是商品本身，而非商标法所要求的商品提供者，仅从造型独特这一因素来推断三维标志具有固有显著性并不妥当，这种推理遗漏了消费者认知这一核心要素。
本案中，申请商标为以包装盒形式体现的三维标志，其指定使用的商品为纸、卡纸板、包装纸、纸板盒或纸盒等，其中涵盖了利乐拉伐公司所称的液体乳品和果汁饮料包装，该三维标志属于以商品自身形状或其在商业使用中的实际形状作为申请形状的情形，相关公众在面对这类立体形状时，不易将其识别为标示商品来源的标志，也不能将其与指定使用的商品的提供者直接联系，即便该立体形状是由利乐拉伐公司独创或最早使用，也不当然导致该三维标志具有固有显著性。 

在万宝龙-辛普洛有限公司与商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案[4]中，申请商标是由笔的三面视图及立体图构成的三维形状，指定使用的商品为第16类的书写用具，尤其是自来水钢笔、水性圆珠笔、圆珠笔、文件标识笔、钢笔。北京市高级人民法院二审认为，申请商标的三维形状属于笔类商品的通用形状，虽然该三维形状上还有“星形图”、圆环图案和“MONTBLANC”“MEISTERSTUCK”字样，但上述字和图形在笔身所占比例较小，以相关公众的一般注意力难以识别，笔身的“M”形纹饰亦容易被识别为商品的装饰图案。即使申请商标在笔身图案的设计上具有一定特点，但作为整体指定使用在自来水钢笔、水性圆珠笔等商品上，根据一般消费者的识别能力，易将其作为笔类商品的通用形状进行识别，难以起到区分商品来源的作用。万宝龙公司的“星形图”“MONTBLANC”“MEISTERSTUCK”商标已经获准注册的情况，并不能当然导致本案申请商标具有固有的显著特征。
 
二、获得显著性的判断范畴应以指定使用的商品为限 

商标为“标”，商品为“本”，注册商标使用权必然是指在特定商品或服务上使用商标的权利。 [5]我国商标权的取得采用商标注册模式，这一模式具有公示公信价值，商标权人在核定使用的商品或服务范围内对商标标志享有独占使用的权利。目前，商标行政管理机关适用的《商标注册用商品和服务国际分类表》（下称《尼斯分类》）是根据尼斯协定制定的。《尼斯分类》是世界知识产权组织提供的供尼斯分类成员国的商标注册机构共同使用的统一的商品分类标准，其主要目的是从商品的功能、用途、原料等方面统一商品分类，而不考虑商品的类似判定以及权利的保护。我国在尼斯分类的基础上制订了《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）。在商品与服务的指定方面，有的国家和地区允许申请人自行决定如何描述，比如法国和欧盟；有的国家要求申请人详细而具体的描述，比如美国和韩国；我国商标局则要求申请人用《区分表》中的规范名称来描述。 [6]《区分表》具有公开性、一致性和稳定性的特定，是商标注册申请人申报商品、商标局划分商品类别、商标局及商标评审委员会判定类似商品和服务的重要依据，更是确定商标权利范围的依据。 

申请商标获准注册后在其核定使用的商品或服务范畴内均具有对世效力，商标行政管理机关和人民法院在审理商标纠纷时，亦以商标核准注册的内容作为判断注册商标权利状态和权利保护范围的依据。商标的显著性是一个相对概念，不能脱离商品或服务的内容而抽象存在，对于三维标志是否具有获得显著性，也应当结合申请商标指定使用的商品加以判断，而不应以注册商标申请人声称的该三维标志实际使用的商品为限。如果所申请的三维标志仅实际使用在个别商品上，注册商标申请人却在该商品的上位概念上提出了商标申请，根据商标注册的公示公信理念，该三维标志的显著性审查也应在商标申请指定使用的商品上加以评判，否则，注册商标申请人就能以小范围的实际使用行为“撬动”大范畴的商品类别注册，既有违公示公信，也有失公平公正。 

本案中，利乐拉伐公司主张申请商标本身的三维形状实际上已将其权利范围限定于液体乳品和果汁及植物饮料包装盒这一特定领域，由于《区分表》中没有“液体乳品和果汁及植物饮料包装盒”这一商品项目，故该公司申请指定使用的商品为其实际使用商品的上位概念，即“纸; 卡纸板; 卡纸板制品; 包装纸; 纸板盒或纸盒; 包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋） ; 瓶用纸板或纸制包装物; 包装用塑料膜; 纸制奶油容器; 纸制或塑料制食品包装用吸收纸”，但对于申请商标显著性的判断，应当以“液体乳品和果汁及植物饮料包装盒”为限。对此，北京市高级人民法院二审认为，虽然利乐拉伐公司主张申请商标实际使用的商品是液体乳品和果汁及植物饮料包装盒，但仅凭商标档案中申请商标所示包装盒的三维形状不能直接得出该包装盒的内部结构、制造成本、适用物品等限定信息，亦无法与利乐拉伐公司所主张的常温储存条件下液体乳品和果汁饮料的无菌包装相等同，在此情况下，根据商标注册的公示公信理念，申请商标是否具有获得显著性的判断范畴应当以申请商标指定使用的商品为准，即应当在纸、卡纸板、卡纸板制品等商品上进行判断。 

三、获得显著性的判断主体应为指定使用商品的相关公众 

判断商标是否具有显著性，首先需要审视商标标志本身和指定使用的商品，其次需要将商标、商品与相关公众结合起来判断该商标是否能够将其所代表的商品与其他商品区分开来。《商标法》中并未对“相关公众”的概念加以界定，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，“相关公众”是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。从指代的群体范围和适用情形来看，“相关公众”要比“消费者”更加广泛，可能涵盖生产者、制造商、供应商、经营者、消费者等多个方面。 

申请商标是否能够通过长期使用获得显著特征，取决于该商标指定使用的商品所及相关公众的一般认知水平或认知习惯。对于三维标志，尤其是以某一商品外型的立体形状、商品包装或容器的立体形状而言，指定使用的商品所属行业的实际使用状况和申请商标的实际使用状况，是判断相关公众认知水平或认知习惯的两个重要方面。 [7]如果市场上的经营者大多将商品外型、包装形状作为区分其商品来源的标志，则相关公众更易具备将商品外型、包装形状识别为商标的认知习惯。如果市场上很少有经营者将三维标志作为商标使用，则商标申请人需要承担更重的举证责任以证明该行业的相关公众有将申请商标识别为表示商品来源的标志的可能。在此情况下，即使某三维标志具有较高的使用数量或较广的销售地域，但在市场实际中并没有让该行业的相关公众认识到其是商标，而认为该商品外型、商品包装或容器是某个独特的产品，那么这种识别针对的仅是商品本身而非商品的来源，难以认定该三维标志具有显著性。 

本案中，商标评审委员会认为判断申请商标是否具有获得显著性的“相关公众”应为普通消费者，而利乐拉伐公司主张“相关公众”应为购买使用具有该商标所示三维形状的纸制或塑料制包装盒的液体乳品和果汁饮料的生产厂家。利乐拉伐公司认为，在案证据能够证明申请商标已在液体乳品和果汁饮料行业大量使用，为相关公众所熟知、具有较高知名度，通过使用获得了在指定商品上可供注册的显著性。对此，北京市高级人民法院二审认为，申请商标所示形状为立体包装盒，一般而言尚需内部灌装和外层贴图后再上市销售，消费者通常不会单独使用或购买申请商标所示立体形状，因此本案申请商标的相关公众不应包含普通消费者。相关公众的界定应以申请商标指定使用的商品或服务项目为准，即本案中申请商标的相关公众应当是纸、卡纸板、卡纸板制品、包装纸、纸板盒或纸盒等行业领域的生产者或经营者，而不是利乐拉伐公司所主张的购买使用申请商标所标示包装盒的液体乳品和果汁饮料的生产厂家。在该市场领域中鲜有经营者将三维标志作为商标使用的情况下，利乐拉伐公司不仅应当承担举证责任以证明申请商标具有较高的使用数量和使用范围，还应当证明该行业的相关公众具有将申请商标所示三维标志识别为商标标志的认知习惯。利乐拉伐公司在本案中提交的证据虽然能够证明申请商标在液体乳品和果汁饮料生产商中进行了较大数量的使用，但对于纸、卡纸板、卡纸板制品、包装纸、纸板盒或纸盒等行业领域的生产者或经营者而言，相关使用证据并未覆盖大部分的纸制或塑料制包装，尚不能证明该行业的相关公众能够在上述商品上将申请商标作为标示商品来源的标志进行识别进而获得显著特征。 

注释
 
[1] 北京市高级人民法院知识产权审判庭：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第113-114页。
[2] 参见（2014）高行（知）终字第3866号行政判决书。
[3] 袁博：《论立体商标的注册条件：非功能性和显著性》，载于《中华商标》， 2013年第3期，第80页。
[4]参见（2017）京行终734号行政判决书。
[5] 汪泽：《中国商标法律现代化——理论、制度与实践》，中国工商出版社2017年版，第50页。
[6] 冯术杰：《商标注册条件若干问题研究》，知识产权出版社2016年版，第42页。
[7] 周波：《三维标志商标功能性及显著特征的认定》，载于《电子知识产权》， 2014年第8期，第99页。