有关国有企业员工的软件著作权问题

徐律师，您好！ 

北京知识产权律师回复：

您好！您发来的上述邮件及判例已阅，现作如下恢复。

一、对上述判例的评价。

此案看起来颇为复杂，且原告方也提供了不少的证据，但实际上，其法律关系很简单。原告的不足之处在于，未能在起诉状送达被告前申请法院对关键证据进行取证，又因原告软件与被告软件不具有可比性而放弃鉴定，原告也未提交有关涉案员工和原告之间的保密协议，其结果自然是由举证不能的原告承担不利后果。

在知识产权诉讼中，其案由有可能是多重的。很多当事人乃至律师对于这一点并不是很清楚。在此案中，被告的技术骨干多数来自原告这一事实不难查明，原告在主张被告侵犯著作权的同时，可主张被告及涉案员工违反竞业禁止、侵犯商业秘密。但原告只是简单陈述，未进行实质性主张和举证。对媒体报道的公证几乎不具有任何证据意义。

上述答辩意见的陈述比较简单，但能感觉到原告撤诉的原因无非是原告举不出有力的证据。

不过，我认为，答辩意见中存在两处错误，不可不指出来，以免误导：

其一：本案的案由是“侵犯计算机软件著作权纠纷”，而被答辩人的增加请求应当属于“计算机软件著作权权属纠纷”之案由，在**市中级人民法院《关于审理全市第一审知识产权案件的意见》（下简称《意见》）中，分别属于“二、（三）、24、计算机软件著作权纠纷案件之（5）和（1）”，与原诉讼请求不属于同一个法律关系，不应当合并审理。

其二：根据法律规定，原用人单位和劳动者双方因竞业禁止约定而发生的纠纷，属于劳动争议，受劳动法调整，适用劳动仲裁前置程序，因此，该针对答辩人1的请求，显然违反了法律规定，人民法院应当依法驳回。

鉴于知识产权的无形性和特殊性，在知识产权诉讼中，其案由有可能是多重的，可以合并审理。比如，权利人对某一涉案标的物同时拥有商标权和专利权，侵权行为人同时侵犯了商标权和专利权，则权利人可在一案中就商标侵权及专利侵权起诉侵权行为人，而不必分案处理。此案中，原告在要求停止侵权的基础上增加诉讼请求，要求确认被告的侵权软件归原告所有，在特定情况下可以成立，即：被告的软件属于乙在甲任职期间的职务作品。

至于竞业禁止，一般来说是约定在劳动合同当中，但约定在劳动合同中的事项并不必然的纯粹属于劳动争议。如果在知识产权诉讼中涉及到竞业禁止事宜，可以一并处理，而不必另行启动劳动仲裁程序。

3、xxx信息技术（北京）有限公司与北京XX创新科技有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案：

http://www.aviationlaw.com.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=6928

我认为，北京市海淀区人民法院对此案的处理是公正的，因为被告在提交鉴定软件这一问题上存在瑕疵，客观上公司的成立时间又是如此之短，故法院推定侵权成立并无不当，反而彰显了公平原则。

此案的法官李东涛曾审理过我代理的另外一个著作权案件，也是运用了逻辑推理：

http://www.ciplawyer.com/article1.asp?articleid=196

http://www.ciplawyer.com/article1.asp?articleid=1930

我在接受被告委托代理此案时，被告已处于非常被动的地位，原告和法院已做好充分准备。只不过，原告在前期犯下了错误，给我们留下了机会。律师的法律洞察力和诉讼技巧有时候也是很重要的。我在案例评析中已详细介绍有关情况，在此不再赘述。

有一点需要强调，在民事诉讼中，尤其是在知识产权诉讼中，是律师在引导法官，而不是法官在引导律师。

二、关于你们目前及将来可能遇到的问题的意见。

 1、你们现在及将来的情况，可能会涉及到《公司法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《民事诉讼法》、《刑法》、《刑事诉讼法》等。

在公司运营过程中，小股东、董事和其他管理人员并非无所作为。

第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”

第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。   

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。  

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。  

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

依据上述法律规定及其他有关规定，你们可以追究大股东及其委派的总经理的相关责任。

3、关于法律风险，我认为，可以从主观方面、客观方面，民事方面、刑事方面，进行多角度的分析和考虑，然后主动采取有效措施，防患于未然。

（1）客观方面，指的是客观事实。基于上述客观事实，如果事先采取法律措施得当，应该不会有太大的风险，即使原单位或控股股东借故提起诉讼，也能够依法抗辩以免除责任。

（2）主观方面，指的是人为因素、法律事实。如果对方出于法律之外的考虑，欲制造麻烦，曲意取舍有关事实，以形成法律障碍，阻碍你们的行为目标之实现，则对方呈现于诉讼程序中的事实可能会与客观事实有很大区别，此为法律事实。法院判决很大程度上是基于法律事实而非基于客观事实。总之，具有人为因素、来自主观方面的法律风险不可不防。

（3）民事方面，主要指身份性、财产性的民事纠纷。开发软件的技术一般处于公知领域，如果开发出的新的软件作品和在先的软件作品具有实质性区别，则不会构成侵权。因此，民事方面的法律风险应在可掌控的范围之内。

（4）刑事方面，指的是依据《刑法》有关规定追究行为人的刑事责任。根据我所了解以及有关人士向我咨询时陈述的情况，刑事法律风险普遍增加。知识产权的刑事案件往往涉及到国有企业。一般的脉络是，某几个国有企业的技术人员从单位辞职，自行设立公司创业，开发新产品。也许他们的行为并未违反任何法律规定，也未侵犯原单位任何权利，但是，原单位出于某种动机，向有关部门报案，不遗余力地启动刑事程序，指控员工涉嫌构成侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪、职务侵占罪等等，罗织罪名，锻炼成狱，制造冤案。中国知识产权案件的刑事管辖区别于民事管辖，知识产权民事案件的管辖权除北京等少数大城市外，均只有中级以上的法院才具有管辖权，而对于案情往往更为复杂的刑事案件管辖却反倒没有此类限制，基层公安部门、检察院和法院即具有管辖权，这就使得个别单位为追究无辜员工的责任，曲意将民事案件转化为刑事案件，从而造成冤案。

包括我在内的众多知识产权律师对上述不平衡的知识产权案件管辖制度均持反对态度，但是，直到目前，上述情形尚未得以改变。

4、律师建议。

以上意见，仅供参考，而不作为正式的法律意见。