揭穿公司面纱、否定公司人格经典案例律师代理意见

揭开公司面纱、否定公司人格经典案例律师代理意见

北京奇为场地工程有限公司与烟台YG塑胶工程有限公司、烟台YG防水材料有限公司建设工程施工合同纠纷案

中国知识产权律师网    徐新明

案情简介：

2001年10月，烟台YG防水材料有限公司（以下简称YG防水公司）与北京奇为场地工程有限公司（以下简称奇为公司）签订工程施工合同，约定由奇为公司对YG防水公司在烟台第五中学（烟台华侨中学）的人工草坪运动场工程进行施工，工程总价款为人民币429000元，YG防水公司根据施工进度分期付款。合同签订后，奇为公司依约施工，并如期完工。但是，YG防水公司在支付133000元工程款后，便以各种理由拒绝支付剩余的296000元工程款。经多次催讨未果，奇为公司即委托北京市铭泰律师事务所徐新明律师代为处理此事。然而，徐新明律师经过调查发现，YG防水公司已停止营业，由原股东另行设立的具有独立法人资格的烟台YG塑胶工程有限公司（以下简称YG塑胶公司）则取代YG防水公司，继续经营相关业务。两公司的股东为基本相同的家庭成员，YG塑胶公司的法定代表人系YG防水公司法定代表人的配偶。更有甚者，YG塑胶公司在其公司网站上公开宣称其与YG防水公司为同一公司，并将YG防水公司的所有业绩及商誉归于YG塑胶公司名下加以宣传，以彰显其在业界的实力。

很显然，如果奇为公司单纯的起诉YG防水公司已没有任何意义。经过前期的充分调查取证，2004年1月，徐新明律师代理奇为公司将YG塑胶公司、YG防水公司一并诉至烟台经济技术开发区人民法院，要求二被告共同支付拖欠的工程款，并承担违约责任。

在本案起诉时及起诉后的相当一段时间，直至《公司法》于2005年10月27日修订并于2006年1月1日实施之前，我国只有理论界存在“刺破公司面纱、否定公司人格”的说法，立法中并不存在这一制度，而在司法审判实务中的在先判例则是少而又少。因此，本案虽然标的不大，但审理过程颇为曲折。直到2007年11月，在徐新明律师的不懈努力下，YG塑胶公司终于同意代YG防水公司向奇为公司付款，本案最终达成和解。

以下为徐新明律师在本案审理过程中向烟台经济技术开发区人民法院出具的一份代理意见。

代理意见

审判长、审判员：

北京奇为场地工程有限公司（原名称为北京奇为运动场地材料有限公司，以下简称奇为公司）之诉讼代理人、北京市铭泰律师事务所徐新明律师，在奇为公司与烟台YG塑胶工程有限公司（以下简称YG塑胶公司）、烟台YG防水材料有限公司（简称YG防水公司）建设工程施工合同纠纷一案中，在《中华人民共和国律师法》及其他法律、法规、规章和有关法令的允许范围内，在律师调查取证所面临的社会客观情势限度范围内，恪尽律师代理职责，经对被告YG塑胶公司、YG防水公司的部分相关情况予以调查、了解，已形成相应的合法证据及证据线索，其中包括北京市公证处于2004年2月6日对YG塑胶公司网站有关内容作出的（2004）京证经字第00744号公证书。

代理律师依据证据线索代理原告奇为公司向烟台经济技术开发区法院提出调查取证申请，并于本案开庭审理之前将两式两份调查取证申请书通过特快专递寄交给徐永芹法官，该法官通过电话确认收悉上述申请文件。在本案开庭审理之前，代理律师代理原告奇为公司将代理律师经调查所形成的证据通过特快专递寄交给乔秀良法官，该法官通过电话确认收悉上述证据文件。

2004年3月26日，烟台经济技术开发区人民法院对本案公开进行开庭审理，代理律师全权代理奇为公司出庭参加诉讼。在开庭审理过程中，法庭对奇为公司提交的证据逐一进行质证，对奇为公司申请出庭作证的证人予以详细质询并将质询过程记录在案。在法庭质证过程中，代理律师代理奇为公司再次向法庭提出调查取证申请，并向法庭提交两式两份与第一次通过特快专递寄交的调查取证申请书内容相同的调查取证申请书。代理律师于当日向法庭提交第一份律师代理意见。

2004年5月份，代理律师向本案法官提供一册由其搜集整理相关理论文章和司法判例汇编而成的《关于“揭穿公司面纱”、否定公司人格之判例实务及理论研究的文件汇编》，以供本案法官参考。

2005年8月2日，经奇为公司申请，北京市西城第二公证处对YG塑胶公司网站有关内容作出（2005）西二证字第03060号公证书（见证据二十六）。代理律师于2005年8月5日将上述公证书通过特快专递寄交给乔秀良法官。

代理律师依据上述证据及奇为公司、YG塑胶公司、YG防水公司的相关诉讼行为，依据本案开庭审理过程中所呈现的客观情况，并有机综合代理律师在调查取证过程中获悉的相关信息，依照现行有效的法律法规及司法解释，遵循法学领域的通行理论及司法实务领域的公正原则，在原代理意见的基础上，出具进一步的代理意见如下：

一、奇为公司依约履行义务，按期完成施工，被告应按照合同规定的付款期限，根据双方在验收报告中所确认的施工面积向奇为公司支付工程款

2001年本案工程开工之前，奇为公司将可用于3000平方米面积施工的人工草皮及其他施工原材料运至烟台华侨中学（现改名为烟台第五中学）。2001年11月18日开始施工，2001年11月28日竣工，2001年12月19日双方对工程完成验收，确认工程质量合格，工程的竣工面积为2649平方米。

被告按照双方在验收报告中所确认的施工面积应向奇为公司支付的工程款金额为：

2649（平方米）÷3000（平方米）×429，000（元）=378807（元）

被告在本案中应向奇为公司支付的工程款金额为：

378807（元）-133000（元）=245807（元）

二、被告既迟延支付前期工程款，又拖延至今拒付工程验收以后应付的工程款，其行为已构成严重违约，被告依法应当承担违约责任

1.《施工合同》第六条第一款第一项规定：“发包人不按合同约定支付合同价款；承包方可自行停工，且超过五天后，则每天按合同价款的千分之五进行惩罚，工期顺延；若超过三十天后，合同自行终止，发包方需向承包方支付全部合同价款的罚金。”

代理律师认为，上述约定中“若超过三十天后，合同自行终止”的言词，是作为承包方的奇为公司为防止对方在施工之前或施工过程中无限期拖延付款而采取的一种自我保护措施，正是基于这一保护措施，被告才未能长期拖延支付前期工程款。至于施工完毕尤其是在双方对工程予以验收合格以后，合同当然不可能“自行终止”，否则将直接违反合同目的。不但奇为公司不会同意“合同自行终止”，被告也不会同意“合同自行终止”，因为被告已经将运动场交付使用，至今将近四年之久。

因此，依据上述约定可以确定，被告延期付款超过五天后，每天应按合同价款的千分之五向奇为公司支付违约金。

2.按照《施工合同》第四条第四款约定，被告应于2001年10月10日签约时向奇为公司支付工程定金10，000元，而被告的实际付款日期为2001年10月17日。因此，被告应就其迟延付款的违约行为向奇为公司支付违约金，应付违约金的金额为：

10，000×5‰×（7-5）（日）=100（元）

3.按照《施工合同》第四条第五款约定，被告应于验收人工草皮后立即向奇为公司支付工程款100，000元，而被告在对人工草皮验收无误后仅于2001年11月16日向奇为公司支付工程款15，000元，又于2001年11月21日向奇为公司支付工程款85，000元。因此，被告就其迟延付款的违约行为应付违约金的金额为：

85，000×5‰×（5-5）（日）=0（元）

4.按照《施工合同》第四条第五款约定，被告应于工程验收后5日内向奇为公司支付工程款至95%，即，被告在工程于2001年12月19日验收后的5日内应向奇为公司支付的工程款金额为：

37，8807×95%-110，000=249，866.65(元)

但是，被告于2002年2月5日向奇为公司支付工程款20，000元，于2002年2月27日向奇为公司支付工程款3000元，之后至今，被告再未向奇为公司付款。因此，被告应就其迟延付款的违约行为向奇为公司支付违约金，应付违约金的计算方式如下：

（1）自2001年12月25日（工程验收后5日期满以后的第一天）至2002年2月5日期间的违约金为：

249，866.65×5‰×（43-5）（日）=47474.66（元）

（2）自2002年2月6日至2002年2月27日期间的违约金为：

（249，866.65-20，000）×5‰×（22-5）（日）=19538.67（元）

（3）自2002年2月28日至2005年8月12日期间的违约金为：

（249，866.65-20，000-3000）×5‰×（1261-5）（日）=1，424，722.60（元）

以上三项违约金的总和为：

47474.66（元）+19538.67（元）+1，424，722.60（元）=1,491,735.90（元）

5.按照《施工合同》第四条第五款约定，被告应于签约（2001年10月10日）一年后三日内付清工程款的5%，即，被告应于2002年10月12日之前向奇为公司支付工程款金额为：

378807×5%=18，940.35（元）

但是，被告至今未支付上述约定工程款，因此，被告应就其迟延付款的违约行为向奇为公司支付违约金。自2002年10月13日至2005年8月12日，被告应向奇为公司支付的违约金为：

18，940.35（元）×5‰×(1033-5)（日）=97，353.40（元）

6.综合以上2至5条的计算结果，截止到2005年8月12日，被告应向奇为公司支付的违约金总金额为：

100（元）+0（元）+1,491,735.90（元）+97，353.40（元）=1,589,189.30（元）

代理律师认为，被告迟延付款的违约行为致使奇为公司的应收款长期不能收回，这已经使得奇为公司的财务支出计划落空，使得奇为公司的经营活动陷于一定的困境。因为奇为公司的主要经营项目是进行运动场地人工草皮工程施工，这种工程的特点是工程周期短，这就要求施工具备精确的时间性及资金的快速周转。所以，被告的违约行为已经给奇为公司造成了相当的损失，这是可以想见的合乎因果关系的必然事实，虽然这种损失无法具体量化。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。如果被告依照上述法律规定主张违约金过分高于造成的损失，则被告应承担相应的举证责任，否则，即应由法院参酌有关情况自由裁量。代理律师认为，与本案工程款总金额相比较，基于公平原则，上述1,589,189.30元违约金过高，可由法院酌情予以适当减少，但无论如何不宜低于上述违约金总额的十分之一，更何况，被告的违约行为还在继续。

三、代理律师认为，本案诉讼系“揭穿公司面纱”、否定公司人格之诉，被告YG塑胶公司及其股东徐某平（周某霞）、徐某进应对YG防水公司的债务承担连带责任。

1.YG塑胶公司的股东、法定代表人与YG防水公司的股东、法定代表人重合，一套人马、一个办公场所、两块牌子；YG塑胶公司和YG防水公司是由相同股东所控制的关联公司、家庭公司；YG塑胶公司股东徐某平、徐某进的出资直接或间接来源于YG防水公司。

2.YG防水公司将其机器设备、在建工程及相应的债权等有形资产转移至YG塑胶公司。

3.YG塑胶公司承接、吸收了YG防水公司的专有技术、商业秘密、商誉等无形资产，并接纳了YG防水公司的主要员工。

4.自YG塑胶公司成立以后，在其不断增加注册资本、业务经营蒸蒸日上的同时，经营相同业务的YG防水公司却自甘退出市场、销声匿迹，双方的配合是如此之默契。这决非巧合。

5.YG塑胶公司不但在烟台第五中学（烟台华侨中学）运动场设置公告牌标明其为该工程的施工单位，又进一步在其网站上将本案工程作为其业绩项目对外展示。而自始至终，YG防水公司对此未提出、也不可能提出任何异议。

6.经奇为公司申请出庭接受法庭质证的证人从旁观者的角度证明：YG塑胶公司与YG防水公司之间存在事实上的关联性、一体性。

7.YG塑胶公司及YG防水公司在庭审中的表现也印证了两公司的关联性、一体性。

四、关于YG塑胶公司、YG防水公司的股东徐某平（周某霞）、徐某进与本案的关系

1.如原代理意见所述，在本案起诉之前，据代理律师调查，YG防水公司的股东是周某霞（女）、徐某进，法定代表人为徐某平，YG塑胶公司的股东是徐某平、徐某进，法定代表人为徐某平。其中，徐某平与周某霞系夫妻，生有一对双胞胎男女，徐某平与徐某进又是兄弟。由于公安机关拒绝向代理律师出具书面证明，所以奇为公司无法向法庭提交相应证据。但是，由于上述情况系属于被告之股东及法定代表人徐某平等人之间亲属关系的自身情况，所以，如被告否认上述情况的真实性，则被告应向法庭提交户口本及结婚证等有效的证明文件。

在开庭审理过程中，法庭就奇为公司所陈述的上述情况询问被告是否属实，塑胶公司保持沉默，YG防水公司回答说不清楚。代理律师认为，塑胶公司的沉默及YG防水公司未置可否的回答应视为其对上述事实的认可。如果法院认为此事仍有疑问，可责令被告出示徐某平及周某霞的结婚证书和户口本，责令被告出示徐某进的户口本。

2.就YG防水公司而言，由于徐某平和周某霞是夫妻，而徐某平又是YG防水公司的法定代表人及实际经营人，因此，应视为徐某平与周某霞同处于股东地位。所以，徐某平是YG防水公司及YG塑胶公司共同的控制股东，其对两公司所拥有的股权比例均为60%，而YG防水公司及YG塑胶公司的另一共同股东则为徐某平的弟弟徐某进，其对两公司所拥有的股权比例均为40%。

代理律师认为，上述事实的确认对本案有重大影响。上述事实表明，YG防水公司及YG塑胶公司是典型的家庭公司、夫妻公司、兄弟公司。股东可对公司操纵自如，可利用公司逃避债务、转移资产。有机的联系本案有关情况、事实和证据，不难发现，YG防水公司和YG塑胶公司之间的关系也如同兄弟、如同夫妻，它们不过是股东实现其逃避债务、转移公司资产目的的工具，已丧失其独立的法人人格。

请法院明鉴。

3.在开庭审理过程中，被告YG塑胶公司向法庭主张该公司的股东除最初的股东徐某平、徐某进之外，又增加了几名，试图说明YG塑胶公司的股东与YG防水公司的股东并非完全重合，但未向法庭提交有效证据。

需要指出的是，奇为公司所主张的是股东徐某平、徐某进对YG防水公司之有形资产、无形资产向YG塑胶公司的转移，如果自YG防水公司向YG塑胶公司转移资产的事实既经确认，则无论YG塑胶公司如何的增加注册资金、如何的增加股东，均不影响其承担相应的连带责任。而事实上，徐某平、徐某进兄弟绝对控制YG塑胶公司的局面并未改变，也不可能改变。

4.代理律师在本案起诉之前就本案工程款的支付事宜向工程建设单位烟台第五中学校长刘作钊了解有关情况时，刘校长口头告诉代理律师，该校已向被告付清全部工程款。当代理律师请求其出示相应的付款凭证时，遭到刘校长拒绝，他表示只能向法院出示相关材料。

代理律师认为，如果烟台第五中学已向YG防水公司支付本案工程款，则该笔款项不外乎被该公司的股东徐某平（周某霞）、徐某进以分配红利的方式提取或挪作他用。如果事实如此，或者，如果徐某平（周某霞）、徐某进在2001年10月1日以后有任何分配YG防水公司红利的行为，那么，徐某平（周某霞）、徐某进应对YG防水公司负有的本案债务承担连带清偿责任。

为此，奇为公司已就上述事项向法院提出调查取证申请，请法院依法予以调查取证。

5.在设立YG塑胶公司之前，徐某平、徐某进、周某霞均在经营YG防水公司，并未从事其他职业，因此，一般而言，徐某平、徐某进、周某霞的经济收入均来源于YG防水公司的盈利。

YG塑胶公司于2002年12月4日设立时的注册资本为人民币200万元，系货币出资，其中徐某平出资人民币120万元，徐某进出资人民币80万元。2003年3月12日，YG塑胶公司的注册资本增加为人民币400万元，增加的出资仍为货币出资，其中徐某平增加出资人民币120万元，徐某进增加出资人民币80万元。代理律师在YG塑胶公司的工商档案中发现，徐某平的第一次出资人民币120万元与徐某进的第一次出资人民币80万元来源于同一个银行帐户：烟台市商业银行烟台山支行92430300158帐户（见证据二十七《验资报告》）。对此，烟台金雨会计师事务所有限公司在其出具的验资报告中声明：“注册会计师因执业的局限性，对各出资人投入货币资金的来源，无法发表意见，故此，如因资金来源不当而产生的其它法律后果，应由贵公司及该股东负责。”

为此，奇为公司已就上述事项向法院提出调查取证申请，请法院依法予以调查取证。

五、关于股东自YG防水公司向YG塑胶公司转移有形资产的事实

1.自1998年12月1日至2001年12月1日期间，YG防水公司的住所地和经营地址为栖霞市振兴路275号（见证据十八），2001年12月1日以后，YG防水公司将其所有的机器设备迁至现在的YG塑胶公司的工厂所在地（见证人的庭审证言笔录及证据二十四）。

2.YG塑胶公司2003年2月12日的资产负债表（见证据二十八）显示，YG塑胶公司的应收帐款为123，600.00元，固定资产为733，950.00元，在建工程为780，000.00元。

烟台市工商行政管理局于2002年11月13日对YG塑胶公司发出的（烟工商）名称预核企字[2002]第3385号企业名称预先核准通知书中载明：“该预先核准的企业名称保留期自2002年11月13日至2003年5月13日。在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。”（见证据二十九）。因此，截止到2003年2月12日，YG塑胶公司尚处于规定的企业名称保留期间，依法不得进行经营，怎么会有123，600.00元的应收帐款呢？怎么会有价值780，000.00元的在建工程呢？任何了解本案相关情况的人都有理由怀疑并合理认为该应收帐款和在建工程来自YG防水公司。代理律师认为，YG塑胶公司应对上述事项进行合理解释并提供相应的原始凭据加以证明，否则，即应依法推定应收帐款及在建工程均来自YG防水公司

再者，YG塑胶公司733，950.00元固定资产中有相当一部分系机器设备，代理律师在YG塑胶公司的工厂现场了解情况时也亲眼看到若干大型机器设备，及至向工人询问这些机器设备是否来自YG防水公司时，工人予以肯定回答（见证人的庭审证言笔录及证据二十四）。代理律师认为，如YG塑胶公司欲主张上述机器设备并非来自YG防水公司，则应提供其购买机器设备的原始付款凭证、原始发票及机器的出厂日期证明。否则，奇为公司提交的有关证据即应依法予以采信。

3.YG防水公司对于奇为公司提交的证据二十三YG防水公司简介当庭予以确认，并对YG塑胶公司在经营中使用其公司简介这一行为未表示任何异议。这可以佐证YG塑胶公司的机器设备来自YG防水公司的事实。

六、关于股东自YG防水公司向YG塑胶公司转移无形资产的事实

1.在本案中，YG塑胶公司的下列行为不应仅仅从表面上理解为简单的宣传行为：

（1）在烟台第五中学运动场旁边设置公示牌，在公示牌上标明施工单位为YG塑胶公司（见证据二十二）；

（2）使用YG防水公司的公司简介，公司简介里详细介绍了YG防水公司的资历、产品种类和特色、技术优势、公司业绩及各种荣誉（见证据二十三）；

（3）在网站上将YG防水公司的工程业绩（包括烟台第五中学运动场工程项目）作为YG塑胶公司的工程业绩公开展示（见证据二十五（2004）京证经字第00744号公证书及证据二十六（2005）西二证字第03060号公证书）；

（4）在网站上公开载明YG防水公司与YG塑胶公司在同一经营场所经营（见证据二十五（2004）京证经字第00744号公证书）；

（5）在网站上尤其突出展示其拥有YG防水公司的MT高级防水涂膜材料技术，并荣获第二届APEC中小企业技术交流展览暨中国专利市场新技术新产品展示交易会金奖（见证据二十五（2004）京证经字第00744号公证书及证据二十六（2005）西二证字第03060号公证书）。

代理律师认为，YG塑胶公司的上述行为不应仅仅从表面上理解为简单的宣传行为，而应视为自YG防水公司向YG塑胶公司转移商誉、专有技术、商业秘密及其他无形资产的行为：

（1）对一个工程公司而言，工程业绩承载着公司的商誉，是公司商誉的最终体现，工程业绩的转移意味着公司商誉的转移；

（2）专有技术等商业秘密是一个公司的重要无形资产，第二届APEC中小企业技术交流展览暨中国专利市场新技术新产品展示交易会金奖等荣誉更是YG防水公司商誉的直接体现；YG塑胶公司将YG防水公司MT高级防水涂膜材料技术及因该技术获得之金奖作为自有之物公开对外展示，不仅仅意味着YG防水公司之相关商誉向YG塑胶公司的转移，也不仅仅意味着YG塑胶公司已实际拥有上述产品的生产技术及金奖荣誉证书，更重要的是，这说明YG塑胶公司一直在持续使用上述技术和技术金奖；

（3）工程业绩的转移，同时还意味着客户名单、客户资源的转移。YG塑胶公司将YG防水公司的工程业绩作为自有工程业绩对外展示，意味着YG塑胶公司已拥有YG防水公司的客户资源。YG塑胶公司与YG防水公司的商号相同，经营业务相同，实际经营人均为徐某平，加上YG塑胶公司的刻意宣传及YG防水公司默契配合，所有的YG防水公司客户都会自然而然的相信YG塑胶公司是YG防水公司的继续。

例如本案工程的客户单位烟台第五中学，即允许徐某平以标有施工单位YG塑胶公司的公示牌上取代标有施工单位YG防水公司的公示牌。因为该客户相信YG塑胶公司是YG防水公司的继续。

2.在本案开庭审理之前，YG塑胶公司在其网站上公开展示YG防水公司的工程业绩、各类荣誉证书、与其共同的经营场所（见证据二十五），开庭审理之后，YG塑胶公司删去了原先在其网站上展示的YG防水公司的工程业绩、经营场所及其他荣誉证书，惟独留下YG防水公司的MT高级防水涂膜材料技术荣获第二届APEC中小企业技术交流展览暨中国专利市场新技术新产品展示交易会金奖的荣誉证书和文字介绍（见证据二十六）。这是由于上述技术及金奖荣誉的商业价值之巨大，以至于YG塑胶公司宁可不顾本案诉讼尚未终结的事实而也要利用上述技术及金奖荣誉进行宣传。这当然可以确定无疑的说明YG塑胶公司一直在持续使用、利用上述技术及金奖荣誉进行生产、营销及施工。

第二届APEC中小企业技术交流暨展览会，是经国务院批准、由国家经贸委和山东省人民政府主办、由烟台市人民政府承办、于1998年10月8日至14日在烟台市举行的亚太经合组织的一次重大的技术交流与经贸合作盛会。中共中央政治局委员、国务院副总理吴邦国出席第二届APEC中小企业技术交流暨展览会。澳大利亚、文莱、加拿大、智利、中国、中国香港、印度尼西亚、日本、韩国、马来西亚、墨西哥、新西兰、巴布亚新几内亚、菲律宾、新加坡、中国台北、泰国、美国和俄罗斯、越南、秘鲁等亚太经合组织的21个成员、准成员的数万名客商和贵宾前来参会参展，其中海外客商近4000人。参会的重要政府代表团和企业团组70多个。第二届APEC中小企业技术交流暨展览会的宗旨是加强APEC各成员中小企业的技术交流与合作，促进中小企业和区域经济的发展，通过科技交流，加强企业对国际先进技术发展现状和趋势的了解，促进其技术水平的提高，推动中小企业的技术共享；通过产品展示和投资环境的宣传，加强中小企业间的贸易往来与投资合作。

YG防水公司在这样一次具有国际性质的产品、技术交流盛会上获得金奖，MT高级防水涂膜材料的生产技术及金奖的商业价值可想而知。因此，MT高级防水涂膜材料的生产技术及第二届APEC中小企业技术交流展览暨中国专利市场新技术新产品展示交易会金奖之荣誉，乃是YG防水公司的重要无形资产，却被转移至YG塑胶公司。

3.YG塑胶公司2003年2月12日的资产负债表（见证据二十八）显示，YG塑胶公司拥有660，000.00元的无形资产。YG塑胶公司成立于2002年12月4日，股东出资均为货币出资。因此，YG塑胶公司660，000.00元的无形资产只能来自YG防水公司，这正与上述自YG防水公司向YG塑胶公司转移无形资产的有关证据相互印证。

七、出租车司机的书面证明及其出庭作证的证言，是本案的重要证据之一，具有合法性、真实性、客观性和关联性

1.代理律师于本案起诉前前往栖霞市调查YG防水公司的下落期间，搭乘当地一辆出租车，按照YG防水公司在《施工合同》上载明的地址来到栖霞市振兴路275号，发现该公司已迁离此地。经相邻单位的人员指点，得知该公司已于2001年年底迁往栖霞经济开发区。然后，代理律师又请该出租车司机驱车前往栖霞经济开发区，在开发区管委会那里打听到，确有一家YG公司的工厂设在这里，但具体名称为YG塑胶公司。我们按照管委会提供的地址找到了YG塑胶公司的工厂。在工厂里，代理律师以联系业务的名义和工作人员交谈片刻，工作人员告知律师工厂是从栖霞市振兴路275号迁过来的。谈话过程中，工作人员为推销公司业务，交给代理律师一份YG防水公司简介（见证据二十三），并解释说这是公司以前的宣传资料，新的还没来得及制作。

在整个调查过程结束之前，因尚未支付搭车费，所以出租车司机和代理律师形影不离，耳闻目睹了代理律师进行上述调查的全过程。应代理律师的请求，感动于代理律师调查取证的备其艰辛和恪尽职守的敬业精神，该出租车司机欣然同意就上述客观情况出具书面证明并出庭接受法庭质证（见证人的庭审证言笔录及证据二十四）。

2.出租车司机是代理律师在偶然搭车的情况下所遇到的，彼此之间素不相识，更无利害关系可言，因此，出租车司机出具的书面证明及其出庭作证的证言具有客观性。

在法庭质证过程中，法庭对该证人的栖霞市居民身份、机动车驾驶证、出租车司机工作证予以认真核实，对其耳闻目睹的与本案有关的情况予以详细询问，并告知其作伪证应负的法律责任。作为证人的出租车司机以其朴素自然的语言一一回答法庭的询问，客观陈述其所耳闻目睹的代理律师的调查取证过程，其在法庭上出具的证言与其在先出具的书面证明、与代理律师陈述的上述调查情形相互吻合，相互印证。因此，出租车司机出具的书面证明及其出庭作证的证言具有合法性、真实性。

不可忽略的是，法庭当庭出示奇为公司提交的证据二十三、即代理律师在上述调查过程中获取的YG防水公司简介，让出租车司机辨认，该证人经翻阅后确认这份证据资料正是在YG塑胶公司工厂里由该公司工作人员交给代理律师的那份YG防水公司简介。而YG防水公司也当庭确认这份资料是YG防水公司的公司简介。并且，出租车司机的证言的全部内容均可证明YG塑胶公司与YG防水公司的承继性、一体性，因此，出租车司机出具的书面证明及其出庭作证的证言具有关联性。

3.在对出租车司机出具的书面证明及其出庭作证的证言进行法庭质证时，YG防水公司对证据未表示任何异议，YG塑胶公司对证据的真实性亦未表示异议，只是认为证据的证明力不够强。YG塑胶公司认为，公司之间是否具有承继性、一体性要以双方的协议及工商登记为准，而不能根据一个出租车司机的证言进行判断。

YG塑胶公司的上述抗辩或异议很显然未能触及本案诉讼的实质问题，不具有任何意义，故不足采信。因为，YG塑胶公司与YG防水公司永远不会为二者之间转移资产、空留债务从而逃避债务的违法行为公开签订协议及/或进行工商登记。所以，YG塑胶公司以其永不可能实施的行为作为抗辩事由是毫无意义的，YG塑胶公司的上述抗辩或异议自然不具有任何说服力。

从形式上来看，YG塑胶公司与YG防水公司当然是两个相互独立的法人，但奇为公司在本案中所主张的诉讼事由是YG塑胶公司与YG防水公司实质上的承继性、一体性。我们都知道，工商局对公司的设立申请进行的是形式审查而非实质审查，至于YG塑胶公司的股东出资的货币来源、公司有形资产及无形资产的来源，工商局根本无从审查。更何况，YG防水公司是在栖霞市工商局注册登记，YG塑胶公司则是在烟台经济技术开发区工商局注册登记，因此，工商局根本不可能对YG塑胶公司的有关事项进行实质审查。

正是借助于YG塑胶公司与YG防水公司在形式上均为经工商登记之独立法人的表面合法的外衣，才有了自YG防水公司向YG塑胶公司转移资产的违法事实；正是鉴于YG塑胶公司与YG防水公司在形式上均为经工商登记的独立法人，奇为公司才提出两被告实质具有承继性、一体性的诉讼主张。

八、YG防水公司的不作为态度及其与YG塑胶公司默契配合的种种表现，使得YG防水公司与YG塑胶公司之间的承继关系、一体关系昭然若揭

1.将烟台YG塑胶工程有限公司与烟台YG防水材料有限公司的名称作对比，可以发现：

（1） 行政区划相同，均为“烟台”；

（2） 商号相同，均为“YG”；

（3） “塑胶工程”与“防水材料”系同一行业；

（4） 均为有限（责任）公司。

因此，两被告的名称尤其是商号完全相同。

两被告的经营内容完全相同，均为：聚氨酯塑胶场地材料，聚氨酯防水涂膜材料和聚氨酯弹性体。

从反不正当竞争法的角度来看，YG塑胶公司的设立及以后的经营行为显然构成对YG防水公司的不正当竞争，但YG防水公司非但不提出异议及采取相应措施，反而自YG塑胶公司设立以后彻底退出市场。要知道，YG防水公司的高级防水涂膜材料技术荣获第二届APEC中小企业技术交流展览暨中国专利市场新技术新产品展示交易会金奖，其商誉价值巨大，市场潜力巨大。唯一能解释这种怪异反常现象的理由是YG塑胶公司实质上承继并取代了YG防水公司，二者实为一体。

2.YG塑胶公司将YG防水公司的工程业绩作为自有业绩以各种形式对外展示，已构成对YG防水公司的不正当竞争。但YG防水公司对此非但不提出异议及采取相应措施，反而表示同意并予以积极协作。唯一能解释这种怪异反常现象的理由是YG塑胶公司实质上承继并取代了YG防水公司，二者实为一体。

3.YG塑胶公司使用YG防水公司专有技术、客户资源、商誉等无形资产的行为，已构成对YG防水公司的不正当竞争。但YG防水公司对此非但不提出异议及采取相应措施，反而表示同意并予以积极协作。唯一能解释这种怪异反常现象的理由是YG塑胶公司实质上承继并取代了YG防水公司，二者实为一体。

4.在YG塑胶公司成立以后，如2003年，徐某平仍以YG防水公司总经理的名义负责YG防水公司的工商年检事宜（栖霞市工商局只是将上述事实口头告知代理律师，而拒绝出具书面证明）。依照《中华人民共和国公司法》有关规定，徐某平在YG塑胶公司的任职和经营行为违反了竞业禁止原则。但YG防水公司对此非但不提出异议及采取相应措施，反而表示同意并予以积极协作。唯一能解释这种怪异反常现象的理由是YG塑胶公司实质上承继并取代了YG防水公司，二者实为一体。

九、关于YG塑胶公司、YG防水公司的相关诉讼行为

1.开庭过程中，在对奇为公司提交的证据进行质证时，YG塑胶公司对于证据二十四、二十五以外的其他证据以与其无关为由拒绝参与质证。但是，YG塑胶公司的代理人在法庭上却一而再、再而三的低声指导YG防水公司的代理人进行质证。经奇为公司提出异议后法庭制止了YG塑胶公司代理人的不当行为，但是，代理律师认为，上述情形恰恰当庭暴露出YG塑胶公司与YG防水公司的亲密一体关系。

2.法庭询问YG塑胶公司烟台第五中学运动场旁边的公示牌上标出的施工单位为什么是YG塑胶公司，YG塑胶公司回答说只是为了用于宣传，如果不行可以再换成YG防水公司的牌子。YG防水公司对此无异议。这恰恰说明YG塑胶公司对YG防水公司的操纵自如。但是，YG塑胶公司不但没有换牌子，反而将本案工程作为其自有项目载入网站向社会展示（见证据二十六）。YG塑胶公司“义无返顾”的行为在此已无须重复分析、解释。

3.法庭询问YG防水公司目前的经营地址，其回答说仍在栖霞市振兴路275号；法庭又问为什么在证据64、66页标明YG防水公司与YG塑胶公司的地址、联系电话、传真及邮编完全一致，其又回答说因经营不善已租不起房屋停止经营，所以借用YG塑胶公司的房屋。片刻之间，两种说法，自相矛盾，YG防水公司几无诚信可言。相比之下，奇为公司的证据及证人证言相互印证，真实可信。

法庭询问YG防水公司何时开始停业，其回答说由于经营不善、资不抵债，于2002年初开始停业，但业务还有一点。既已停业，却还有一点业务，又是一个自相矛盾、模棱两可的回答。但是，YG防水公司关于其经营不善、资不抵债的说法与其向工商局递交的工商年检报告相矛盾。YG防水公司2003年的工商年检报告显示，YG防水公司的净资产为40多万元（栖霞市工商局只是将上述情况口头告知代理律师，而拒绝出具书面证明）。YG防水公司的总经理、法定代表人及实际经营人徐某平在出任YG塑胶公司的董事长、经理及法定代表人时承诺其不存在以下情况：担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年（见证据三十）。这也可以证明YG防水公司并未由于经营不善而资不抵债、濒临破产，只不过是其资产已被转移至YG塑胶公司罢了。

十、关于本案的法律适用

1.我国民法领域的通行理论认为，我国法律赋予了法院足够的自由裁量权，民事立法充分肯定了公平原则、诚实信用原则、公共利益原则、禁止权利滥用原则、民事主体的合法权益受法律保护原则对相应案件审理工作的指导性作用。这是由于立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的状况，而把补充和发展法律的部分权力授予法官，以不确定的方式把相当大的自由裁量权交给了法院。因此，以上原则意味着立法机关对法院的充分信任和尊重，意味着承认法官在审判工作中的能动性和创造性。民事立法中确认的相关原则，可以成为将公司人格否定制度引入我国审判实践的法律基础。依据上述原则，法院完全能够根据案件事实，主动对涉案公司人格予以甄别，以最终达到公平审判的目的。

事实上，近年来我国司法实践中已出现为数不少的“揭穿公司面纱”、否定公司人格判例，可供本案法官参考（详见《关于“揭穿公司面纱”、否定公司人格之判例实务及理论研究的文件汇编》）。

2.代理律师认为，依据民法确立的公平原则，可以运用国内外普遍适用的两个事实标准对两被告的法人人格进行甄别：

（1）欺诈或资产转移标准。欺诈行为作为一种恶意，最应引起法庭对公司人格给予否定。任何国家的法律都不能容忍对恶意的纵容甚至保护。在涉及公司合同债务时，若一个公司不能清偿其债务，而成功订立合同的原因是由于该公司滥用公司独立人格实施了欺诈行为，如误导对方使其认为该公司的资产要多于实际情况；或者将公司优质资产转移出去，另外成立一个新公司，利用空壳公司对抗债务等。在上述情况下，法院应当运用公司人格否定制度保护受欺诈的债权人。

需要说明的是，欺诈是一种主观恶意在行为上的表现。现实中恶意作为主观因素主要是依据推定而非证据直接证明。

（2）有瑕疵的公司和有瑕疵的公司经营方式，即公司之间具有关联关系，是关联公司，在实际经营中公司之间的关联性致使公司独立地位丧失。依据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第36条规定，关联公司是指有下列关系之一的公司：A、在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；B、直接或者间接地同为第三者拥有或控制；C、其他在利益上具有相互关联的关系。

3.《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释（2003）１号）第六条规定：“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。”

第七条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”

代理律师认为，上述规定应适用于本案。因为徐某平、徐某进等股东正是利用YG防水公司的优质财产组建起来一个新公司——YG塑胶公司，而将债务留在只剩一个空壳的旧公司——YG防水公司，正所谓“金蝉脱壳”。

综上所述，YG塑胶公司与YG防水公司具有事实上的关联性、承继性、一体性，徐某平、徐某进等股东利用YG防水公司的优质财产组建YG塑胶公司，将YG防水公司的有形资产、无形资产转移至YG塑胶公司，将债务留在仅剩空壳的YG防水公司，从而逃避债务，恶意损害奇为公司的合法权益。奇为公司先后向法庭提交了大量合法、有效的证据，各证据之间相互印证，互相连接，有机构成可进行深层逻辑推理并最终确认有关事实的证据基础，使得本案事实昭然若揭。法庭如认为本案证据尚显薄弱，则应根据奇为公司的调查取证申请，对相关事项予以调查取证。

请贵院依据公平原则及有关法律法规、司法解释之规定，充分考虑并认定本案的本质事实，依法支持原告奇为公司的诉讼请求。

此致

烟台经济技术开发区人民法院

北京奇为场地工程有限公司代理人，

北京市铭泰律师事务所

徐新明律师

2005年08月19日