五彩共享单车注册颜色商标的思考

“忽如一夜春风来，千树万树梨花开”。2016年，共享单车一夜之间进入人们眼帘，雄霸大街小巷，红的、黄的、蓝的……给拥堵的城市增加了不少亮色。正如网友打趣道：路上啥颜色的共享单车都有了，赤橙黄绿青蓝紫，油漆未干欲语迟，留给创业公司的颜色已经不多了。

虽然各个共享单车颜色各异，但仔细观察，却不免发现都是经过了细细地设计与考量，对年轻人而言，共享单车已不仅是一种出行工具，还是一种时尚表达方式。你是钟情于那一抹朝阳的橘色，还是更留恋于那耀眼的黄色，亦或是遐想中的蓝色呢？对于绝大多数使用者而言，一定意义上讲，颜色已经成为区分不同共享单车品牌的标志。那么问题来了，各个共享单车商家能否将各自的颜色注册为商标？

摩拜共享单车

ofo共享单车

bluegogo共享单车

单色商标注册难度大 

颜色商标，具体而言可以分为两类，即单色商标和颜色组合商标。TRIPS协定中Article 15明确规定，”Any sign, or any combination of signs, capable of distinguishing the goods or services of one undertaking from those of other undertakings, shall be capable of constituting a trademark”，即“任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合都能够构成商标”。可见，TRIPS协定并未将单色符号排除在注册商标的外围之外。

在2013 年《商标法》草案中，我国曾经一度将“单一颜色商标”纳入，但是最终通过的《商标法》还是未将其明确纳入可注册商标的范围，但是也并未明确予以禁止。

根据我国商标注册的规定，申请注册商标必须同时满足合法性、在先性、非功能性和显著性几个标准。因为颜色符号的特性，其经过有目的的设计大面积被运用于共享单车上，合法性、在先性和非功能性毋庸置疑，为此，需主要考核单一颜色作为其商标的显著性。

我国《商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。这是商标“区别”功能的最主要体现，也是商标保护的核心问题。

显著性分为内在显著性和实际使用产生的显著性。单一颜色作为商标先天不具有内在显著性。《商标法》第十一条第二款规定，标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。也就说必须产生第二含义。

美国、欧盟等允许单色申请商标的国家，也均采取第二含义标准。从1987年的欧文斯科宁公司获准将其使用了近30年的粉红色作为商标注册保护，到1995年美国联邦最高法院在Qualitex 案中正式确立单一颜色商标的法律地位，再到1998年“蒂芙尼蓝”获准注册为商标……均是认为上述颜色通过使用获得了“第二含义”，具备了商标应有的标识产品来源的功能。

蒂芙尼蓝

若将黄色、橘色、蓝色等单一颜色申请为商标，就必须证明通过其大量的使用而在市场上获得了这种颜色与共享单车申请人之间特定的联系。我国对通过使用获得显著性，亦有明确标准。在北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号判决中，法院给出了明确解释：某一本身不具有显著特征、不能作为商标注册的标志，是否能够通过长期使用获得显著特征，从而起到区分商品来源的作用，应当由将该标志作为商标申请注册的注册申请人举证证明，而且，除了要看主张权利的一方当事人的使用证据外，还要看整个市场上其他经营者的实际使用情况。如果他人没有该标志的使用行为，则主张权利的一方当事人可以通过自己单独的长期使用行为，建立起其与该标志之间的唯一的、稳定的对应关系，从而使该标志具有区分商品和服务来源的识别作用。但是，如果在主张权利的一方当事人使用的同时，市场上其他主体也在长期大量地使用该标志，甚至早于或者广于主张权利的一方当事人的使用，则不能只依据主张权利的一方当事人的使用行为来认定该标志通过使用获得了显著特征。因为此时，该标志并未与单一主体之间建立起唯一的、稳定的联系，相关公众无法通过该标志对商品来源加以识别。

我国作为自行车大国，早在共享单车到来之前，就出现了各种颜色的自行车并长期使用，为此，共享单车商家寻求单一颜色注册商标的可能性，难度极大。

颜色组合商标注册有可能 

我国《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。其中提到了颜色组合也与TRIPS协定内容完全一致。此种商标并不鲜见。

在北京市高级人民法院（2014）高民终字第382号文书中，被上诉人迪尔公司是美国一家农业机械、柴油发动机及建筑工程机械制造公司。2009年3月21日，经核准，迪尔公司在第7类商品和第12类商品上获准注册了第4496717号和第4496718号颜色组合商标，具体使用方式为“绿色车身、黄色车轮”。

“颜色的组合无疑能产生显著性，比如不少国家的国旗就是由三色（法国、俄罗斯、荷兰、卢森堡及南斯拉夫的国旗都是由红、白、蓝三种颜色构成……）甚至两色排列而成（波兰、印度尼西亚、摩纳哥的国旗则是由红、白两色构成），因此，从理论上讲，颜色的组合完全可以具有内在显著性。”【黄晖，《商标法》，法律出版社】

在我们用小黄车、小蓝车等称呼代替不同共享单车品牌时，实际上忽略了其他颜色，例如轮胎、车座等颜色。尤其是摩拜单车品牌，其车身为灰色、车轮毂为橘色、车胎为黑色、橘色，一定意义上讲，摩拜单车就是一个颜色组合。而这种组合却是市场上之前尚未出现的设计，作为颜色组合申请商标获批的可能性较大。

而ofo、bluegogo等共享单车，其颜色构成除了黄色、蓝色外，车胎、车座等的黑色、车轮毂的亮银色等，均是市场上自行车的通用颜色，无更多元素，为此，其作为颜色组合申请商标，获批的可能性也有相当难度。