“337调查”来势汹汹，中国钢铁行业如何渡过难关？

　　4月26日，美国钢铁公司对近40家中国钢铁企业及其关联企业向美国国际贸易委员会（以下简称ITC）提出“337调查”申请。另据商务部统计数据，2016年，外国企业在美对中国企业已提出10起“337调查”申请①。

　　全球钢铁行业在经历过去十年的繁荣之后，正逐步萎缩②。作为世界第二大经济体的中国，钢铁需求在过去十年来首次下降，在中国政府大力治理雾霾、调整产能过剩的大背景下，若要钢价持续复苏，市场供应过剩的情况需要立即减少，这促使中国钢铁出口“连创新高”，由此加剧了中国同美国、欧洲及其他贸易伙伴的贸易摩擦，“它们认为中国政府补贴钢企，得以以低于市场的价格出售钢材”③。加之原油市场动荡，全球钢铁产能普遍过剩，多重因素叠加下，裁员进一步扩大成为大概率事件，美国身处“裁员潮”重灾区，限制进口呼声再起。

　　美国钢铁公司针对碳素钢和合金钢产品，指控中国钢铁企业分别违反了下列1到3项不公平行为：

　　1、违反《谢尔曼反托拉斯法》第1条④，合谋操纵价格、控制产量及出口量。中国钢铁企业通过行业联盟—中国钢铁协会，共享成本及容量信息，共谋控制原料输入价格，管制生产及钢铁产品价格，出口到美国。认为中国钢铁协会就是垄断组织。

　　2、盗用商业秘密。申请书指出，2011年1月，中国政府入侵了美国钢铁公司的计算机及设备，盗取了生产特定碳素钢和合金钢产品的专有技术，之后该专有技术在中国钢铁行业内部共享。

　　3、中国钢铁企业通过转口贸易，将产品转运至第三国再进口到美国，虚构产品原产地或制造商，规避反倾销税、反补贴税⑤。

　　如果中国钢铁企业怠于应诉或应诉失利，ITC将根据美国钢铁公司的请求，发布禁令：

　　有限排除令（limited exclusion order），禁止被调查企业的涉案产品进入美国市场；

　　永久制止令（permanent cease and desist orders），禁止涉案产品库存在美国代售；

　　普遍排除令（general exclusion order），所有涉及不公平贸易的中国碳素钢和合金钢产品被永久排除在美国市场之外。

　　而有限排除令的适用不一定只局限于那些在调查中具体涉及到的产品的型号。因为如果这样规定，就会给被调查企业提供一个漏洞，仅仅改变产品的名称和型号就可以了。因此排除令可能包含一个认证条款。根据该条款，被调查企业可以认证，拟进口产品没有涵盖在ITC裁决的范围之内。如果虚假认证，将面临更严厉的刑事处罚。跟有限排除令不同的是，普遍排除令只针对涉案产品。当ITC认为产品来源难以确定的时候，没有列入调查企业名单中的制造商、供应商、贸易商的涉案产品也被列入普遍排除令的范围内。禁止令通常只针对在美国拥有大量涉案产品库存的被调查企业的美国公司、在美分支机构或其美国代理人⑥。违反禁止令，处罚措施有扣押产品及罚金等。

　　由于ITC裁决不涉及损害赔偿问题，一旦中国钢铁企业在"337调查"中怠于应诉或者处于不利之地，美国钢铁公司接下来的策略，很可能向美国联邦法院提起侵犯商业秘密的平行诉讼，甚至在其他国家或地区对中国企业提起关联诉讼。一般情况下联邦法院的法官会尊重ITC行政法官对侵权事实的认定，因此在调查程序中获得ITC法官的支持至关重要。2016年4月26日，美国联邦《商业秘密保护法》（Defend Trade Secrets Act of 2016）被呈递众议员全院委员会（Committee of the Whole）并交付施行。这一联邦商业秘密保护成文法案的施行，意味着美国联邦法律对商业秘密的保护由刑事制裁层面延伸到了民事救济领域。如果商业秘密涉及到或者将被用于跨州或跨境贸易中的产品或服务，商业秘密权利人可以在联邦法院提起民事诉讼，而损害赔偿额借鉴了专利侵权的惩罚性赔偿制度，商业秘密权利人可以请求500万美元以上或者对于权利主体而言被窃商业秘密所具备的价值的3倍，包括研发费、设计费等。中国被调查企业面临的不仅是失去美国市场，还面临巨额赔偿。此外，基于ITC调查结果，美国钢铁公司还有一系列杀手锏，比如反垄断调查、反规避调查等。因此，一旦发现ITC终裁结果极可能对中国钢铁企业不利，应提早着手向联邦法院上诉的准备工作。

　　美国钢铁公司的策略，据笔者分析，试图要证明中国钢铁企业并非独立运作，而是通过中国钢铁协会存在某种程度的协同共谋。操纵价格与虚假标签的指控使得美国钢铁公司可以快速请求进入证据开示阶段，目的在于证明中国钢铁公司及其他被调查企业存在共谋行为。美国钢铁公司还试图证明“黑客事件”获取的专有技术信息在中国钢铁行业内部共享。这是最为关键的证据点。如果美国钢铁公司得以证明该点，它就极有可能获得永久的普遍排除令救济。如果美国钢铁公司不能提供直接证据证明，那它将调整策略，证明中国钢铁企业存在协同共谋。

　　其实，从美国钢铁公司申请调查一开始，中国钢铁企业就处于维谷之境。一方面，钢铁是国民经济命脉，针对中国钢铁企业发起的这次“337调查”，将决定着中国钢铁的发展乃至生死存亡，中国政府或行业组织必然参与其中，并组织协调应诉。另一方面，这正是美国钢铁公司意欲证明并希望看到的——协同共谋。如何谨慎协调应诉对于被调查企业来说极具挑战。依目前情势，单独应诉较之联合应诉利大过弊。

　　美国是个好打官司的国家，而中国儒家思想以“仁义礼智”为指针，中美文化语言差异，是横在被调查企业前面的第一道栅栏。再次，两国的法律制度差异，比如“337调查”中的证据开示程序（discovery）与中国的证据制度差异较大，对美国的电子取证程序（E-discovery）了解不多，在没有意识下违反证据相关规则的情况下，一个微小瑕疵都会使ITC行政法官对中国企业产生信任危机⑦。

　　“337调查”的审结以迅速闻名，一旦确定立案，各进程将节奏紧凑地有序展开。在立案公告之后，行政法官将设定结案期限及审理进程，证据开示程序随即开始，并将在12-16个月内结案。如果立案之后再进行应诉准备，对大多数企业来说为时已晚。尽管美国国际贸易委员会有30天的时间决定是否发起调查，但这30天是非常关键的准备时期。为成功应诉，建议在立案前就确定律师团及专家证人，并尽快进入证据开示的准备工作。由于美国国际贸易委员会的起诉规则比起地区法院，要求得更为具体、详细，通过认真研读对方提交的证据文件可以洞见对方策略，依此迅速制定我方合理、有效的应诉策略。

　　美国钢铁公司的三项指控都应谨慎对待、认真加以分析，其中尤以盗用商业秘密的指控最为严重，因为这是唯一一个可以合理要求永久普遍排除令的指控。2002年至2015年，在ITC的商业秘密“337调查”中，约有7起涉及中国企业，分别是：集装箱货保系统案（337-TA-696）、酚醛树脂案（337-TA849）、电子壁炉案（337-TA-791）、电子壁炉案（337-TA-826，与337-TA-791属关联案件）、碎纸机案（337-TA-863）、履带式起重机案（337-TA-887、机械玩具鱼案（337-TA-869）。其中，碎纸机案中，中国企业通过规避设计获得了和解的筹码。酚醛树脂案中，中国企业积极应诉从而赢得“337调查”的终裁胜利。

　　对窃取商业秘密的指控，美国钢铁公司在申请书中没有提交直接证据，其依据是2011年的“中国政府黑客事件”。2014年，中国61398部队五名军官在美被起诉，他们被指控入侵美国钢铁公司（ U.S. Steel）、特钢生产商匹兹堡阿勒格尼技术公司（Allegheny Technologies Inc）、西屋电气（Westinghouse Electric）、美国铝业公司（Alcoa）、美国钢铁工人联合会（ United Steel Workers Union）的计算机系统进行网络窃密⑧。此技术信息在中国钢铁行业共享，之后不久，宝钢集团开始生产及出口最高等级的先进高强钢（AHSS,advanced high-strength steel）。对此指控，被调查企业应依循独立开发的抗辩思路，尽早进行公知信息的检索、准备专家报告，并就秘密点论证能否进行规避设计。证据开示环节，须等到申请人初步开示确定商业秘密范围后，再行开示与商业秘密有关的证据。提交的证据如若涉及企业商业秘密，应及时申请保护令动议。商业秘密案与其他知识产权纠纷案不同，由于商业秘密范围不公开，难以确定商业秘密保护的权利边界，这也需要中国企业需要与ITC行政法官及申请人积极沟通，积极推进案件审理进程，避免不必要的动议或久拖不决以致产生高昂的费用。

　　知识产权纠纷频发是中外贸易摩擦加剧的表象，美国企业正试图通过法律手段控制中国产品对全球竞争格局产生的冲击。笔者希望看到越来越来多的中国企业在国际司法竞技场上有精彩表现，积极维护中国企业的正面国际形象。

　　参考文献：

　　①美国企业对中国碳钢与合金钢产品提起337调查申请
　　http://gpj.mofcom.gov.cn/article/cx/cp/bz/201604/20160401307796.shtml

　　②World Steel Association Iron production 2016-2015
　　http://www.worldsteel.org/statistics/Iron-production-new.html

　　③中国钢材出口多惹了谁：美国一直在抱怨（国际金融报记者 黄晔）
　　http://finance.sina.com.cn/chanjing/cyxw/20141110/103120775638.shtml

　　④Sherman Antitrust Act, Section1,.

　　⑤Lanham Act, 15 U.S.C.§ 1125（a）

　　⑥P192-P201, A Lawyer Guide to Section 337 Investigations before the U.S.International Trade Commission, Tom M. Schaumberg.

　　⑦P58， 337调查突围--写给中国企业的应诉指南， 冉瑞雪

　　⑧U.S. accuses China of hacking Westinghouse, U.S. Steel（by Kevin Johnson and Donna Leinwand Leger, USA TODAY）