FRAND之甚解：欧洲路径

作者：胡盛涛 爱立信公司知识产权政策总监；吴成剑 爱立信公司高级知识产权顾问

在欧洲，通过向专利持有人和潜在被许可人施加与风险有关的义务（即无法获得禁令或受禁令的约束），法院确保双方诚信地、及时地进行谈判。同时，该框架确保了必要的灵活性，使得在个案中，双方和法院能够充分考虑相关的具体情况，通过许可谈判确定FRAND条款和条件。

1）欧盟法院对华为诉中兴侵权案的判决：禁令与FRAND抗辩

欧洲最高法院即欧盟法院（CJEU）已确定必要专利的持有人拥有禁令救济的权利。[1]然而，由于标准化和FRAND自身的性质，要获得禁令救济，SEP持有人应： 

（1）告知发生了侵权并明确被侵权的必要专利；
（2）（如果被控侵权者表示愿意根据FRAND条款达成许可协议）提供一份具体的书面FRAND要约，明确许可费的金额以及计算方法。

另一方面，要想避免遭受禁令，被控侵权者应：
（1）按照公认的商业惯例，诚信地回应SEP持有人的要约，不得拖延
（2）（如不同意SEP专利持有人的要约）及时提交一份书面的FRAND反要约
（3）如果此类反要约被拒绝）通过银行担保或保证金的形式提供适当的保证。

2）华为诉中兴侵权案之后相关案件判决的发展

2.1）侵权通知

侵权通知的详细程度应取决于案件的具体情况。然而，SEP持有人应提供足够的信息，使被控侵权者能够理解和核查（必要时可请求专家协助）侵权指控并决定是否愿意获得许可。[2]

法院认为，提供权利要求比照表也是很受欢迎的，这是许可谈判商业惯例的体现；然而，如果指望专利持有人为组合中的每项专利提供一份权利要求比照表，则是过分的。[3]

2.2）FRAND要约和FRAND反要约

德国法院指出，对专利持有人的要约是否符合FRAND，不应采用过于严格的解释，因为FRAND通常可以体现为一组公平、合理、非歧视的价值所形成的一个范围、一个区间，而非特定的某一个费率、条件或条款。[4]

对此，英国高等法院认为，可比许可协议“可能显示一系列费率和其他条款”，但在审查个案具体情况时，特定个案“只有一套真正的FRAND条款”。[5]这意味着英国法院认为要约或反要约都是可能符合FRAND的，如果法院认为这两者都不应被视为符合FRAND，则会自行确定FRAND条款。

英国法院意识到不能强迫被告接受其裁定的全球组合许可，对此，法院会警告此类被告，宣称他们不应从FRAND框架受益，并可能面临法院发布禁令的后果。与此同时，那些不愿意按照法院确定条款与条件给予FRAND要约的必要专利持有人，相应的则无法获得法院的禁令救济。

2.3）专利法足够实施FRAND

英国高等法院还认为，专利法拥有适当的工具，能够使FRAND承诺具有法律效力。因此，不必依靠合同法强制执行FRAND许可。[6]该法院认为，竞争法只有在要约“大大偏离”FRAND的情况下才适用。[7]

2.4）将SEP纳入标准所带来的价值

在收到双方的专家提供的相关证据，表明“没有必要为了消除专利挟持和实现FRAND的目的而剥夺专利权人对这两个价值源的公平份额”后，英国高等法院支持SEP持有人有权获得其技术纳入标准所带来的价值的“公平份额”。[8]在那些无法理解Sidak对美国法院爱立信D-Link案所作解释的人看来，英国方法可能被视为是与美国法院对Innovatio IP Ventures和爱立信诉D-Link侵权案的裁决相矛盾的。

2.5）可比许可协议和禁令威胁

可比许可协议不仅在美国被视为最佳方法，欧洲法院也认为可比许可协议“是判断所提供的许可条款是否适当的重要指标，只要未发现这些协议仅仅是在请求禁令救济的压力下达成的”。[9]然而，只有在特殊情况下才会存在这种压力，因为“一般而言，禁令救济主张会对许可协议谈判产生多大的（难以接受的）影响值得质疑，原因是，对于违反反垄断法的不当要求，可以并且能够援引德国联邦法院（BGH）的橙皮书判例、欧洲委员会的摩托罗拉决定以及目前的CJEU对华为技术公司诉中兴的案例中的裁决来进行抗辩。”[10]

2.6）组合许可

ICT领域的法院已经认识到“一个成熟的许可做法”是组合许可。因此，专利持有人在请求许可组合方面拥有“合法权益”。[11]

2.7）表示善意的时间要求

被控侵权人表示愿意接受FRAND许可的善意所需的时间，取决于各个案例的具体情况。然而，权利人发出的侵权通知越详细，被控侵权人审核是否侵权所需的时间就会越短，表示愿意接受FRAND许可的善意所需的时间也应当越短。[12]

2.8）非歧视

在法院看来，非歧视要求是指以同样的方式对待情况相似的人，对不同的情况则采用不同的方式。专利持有人必须为不平等条件、特别是在许可费率方面，提供可接受的理由。法院会允许某些不平等许可条件。例如，在交叉许可情形下，或在提供优惠条件的情形下，后者如针对那些为启动市场进行投资且因此在产品市场确立标准的公司，作出一次性付款安排。[13]

2.9）SEP持有人的商业模式

欧洲法院认为没有理由以有别于对待生产型公司的不同的方式对待专利许可公司。无论必要专利权人是什么性质，均应适用（由CJEU裁决确定的）相同要求。[14]

结语

在欧洲，通过向专利持有人和潜在被许可人施加与风险有关的义务（即无法获得禁令或受禁令的约束），法院确保双方诚信地、及时地进行谈判。同时，该框架确保了必要的灵活性，使得在个案中，双方和法院能够充分考虑相关的具体情况，通过许可谈判确定FRAND条款和条件。此外，欧洲法院还确定了一系列重要原则，如：FRAND是一个范围，ICT领域的商业惯例是全球组合许可，可比许可协议是确定FRAND的重要依据。

在美国，美国德克萨斯州东区地方法院和联邦巡回法院对于爱立信诉D-Link侵权案的裁决确定了重要的经济原则，可协助将来陪审团、法官和仲裁员计算许可费FRAND许可费。这一原则确认，双方在现实交易中商定的许可费，准确地揭示了市场参与者认为这些SEP应获得的FRAND许可费。因此，美国也将分析可比许可协议视为计算RAND许可费的准确、可靠的方法。联邦巡回法院正确地认识到，SEP持有人不使用芯片价格作为许可费基数的这一决定，不会减损可比许可协议的证明性作用。首席法官Davis和联邦巡回法院在爱立信诉D-Link侵权案的裁决中重申，专利挟持和许可费叠加等未经证实的猜想不应影响FRAND许可费的确定。此外，联邦巡回法院还表示，FRAND许可费不应包括专利技术因纳入标准而获得的价值。对此，我们不能简单地解释为联邦巡回法院主张从FRAND许可费中减除该标准的任何及所有价值。正确而全面的解读是，如果涉诉SEP涉及的发明创造对标准价值有贡献，那么只有包含那部分贡献价值的FRAND许可费才能充分补偿SEP持有人的发明创造的增量价值。这与欧洲路径是一致的，即，SEP持有人有权获得因自己的技术纳入标准而产生的价值的公平份额。

注释
[1] Case C – 170/13，华为诉中兴侵权案，2015年7月21日，第30段，关于解释CJEU的法院裁决的总结可访问：4iPCouncil website at http://
www.4ipcouncil.com/search/case-law.
[2] Cf. Philips vArchos，曼海姆地方法院，2016年7月1日-案件编号：7 O 209/15; NTT DoCoMo v HTC，曼海姆地方法院，2016年1月29日，7 O 66/15。
[3] Id.; Pioneer v Acer，LG Mannheim，2016年1月8日-案件编号：7 O 96/14。
[4] 编 Cf. 杜塞尔多夫地方法院，2016年3月31日-案件编号：4a O 73/14，para. 256 et seq；曼海姆地方法院，2017年1月24日-案件编号：2 O 131/16。
[5] Cf. UK Unwired Planet v Huawei, ([2017] EWHC 711 (Pat)，2017年4月5日] ，第157页。
[6] 同上，第143页。
[7] 同上，第153页，第155页。
[8] 同上，第97页。
[9] Cf. Saint Lawrence v Vodafone，杜塞尔多夫地方法院，2016年3月31日-案件编号：4a O 73/14。
[10] 同上。
[11] 同上；布加勒斯特上诉法院第四民事法庭，2015年10月28日-案件编号：29437/3/2015，曼海姆地方法院，4.3.2016-案件编号：7 O 97/14。
[12] Cf. Saint Lawrence v Vodafone，杜塞尔多夫地方法院，2016年3月31日-案件编号：4a O 73/14，确定在这种情况下，5个月“显然太长”。曼海姆地方法院，27.11.2016-案件编号：2 O 108/14，3个月也被认为太长了。
[13] Cf. ，曼海姆地方法院，24.1.2017-案件编号：2 O 131/16。
[14] Cf. SaintLawrence v Vodafone，杜塞尔多夫地方法院，2016年3月31日-案件编号：4a O 73/1