企业如何在平行进口贸易中避免受害（二）

（三）不利影响
　　
　　从上期《中国知识产权报•商标周刊》（2008年1月18日第7版）发的“平行进口贸易”典型案例来看，平行进口商的行为对本地代理商的市场已经造成了不小的冲击，尤其是平行进口商的一些不正当竞争行为会产生很多消极后果，或破坏原权利人的全球品牌战略，或损害原权利人的声誉，或出现掠夺市场的状态，或引起其他一些难以规范的市场行为。

　　1．破坏既定的品牌战略
　　
　　企业在开拓其产品的全球市场时，往往会根据不同地区、不同国家的消费能力制定相应的市场开拓战略，这样的市场战略往往体现在，在低消费水平的国家销售低价产品，配合以低水平的市场宣传、售后服务等措施；而在高购买力的国家或地区则变换为高价产品的销售模式。平行进口商则完全不去考虑这些问题，他们将目光更多地集中在同样的商品从哪个低价的地区进口到高价地区可以赚取更高的差价并能占领更多的市场。

　　2．平行进口商的搭便车行为
　　
　　搭便车行为?世界知识产权组织又称为“不正当利用他人成果行为”?taking undue advantage of another ’s achievement?或者称为搭他人市场成就的便车的行为，是指竞争对手或者其他市场主体为自己的商业目的，利用他人的工商业成就而未付出实质性的正当努力的行为。
　　
　　平行进口商的搭便车行为，是指在进口国，商标权人或者独占被许可权人为该商标在国内信誉的确立和维护进行了包括广告投入在内的大量努力，提供了优良的服务和稳定的价格，为该商标在国内创造了具有适合国内市场的特定信誉。而平行进口商无偿利用商标权所有人或者其独占被许可人付出巨大代价而建立起来的商业信誉，这对商标权人或者独占被许可人显然是不公平的。

　　3．平行进口商的低价销售行为
　　
　　平行进口产生的最直接的原因是平行进口商对于利益的追逐。“在自由贸易下，或一般地说在市场上，商品总是从价格低的地区流向价格高的地区”。平行进口商多半以其低价格的优势抢占市场，其商品能够低价，主要原因在于，商品出口国由于税收优势或者资源优势等地缘优势，使得商品的出口价格较低；另外，进口国国内的独占许可人往往为产品的宣传投入大量的宣传费用，这些费用的投入必然决定了国内独占许可人的商品经销价格会相对较高。

　　4．平行进口商的不实标识行为
　
　　平行进口商往往未尽标识义务，没有用醒目的标签标识出原产地、制造商、经销商，除了会使消费者对产品质量产生误解，在产品质量担保方面，也会不利于消费者。因为平行进口的商品只受国外厂商及经销商的品质担保及售后服务。如未履行标识义务，消费者可能根本意识不到这一点，出现质量问题可能会直接找到国内的厂商，这对消费者和国内厂商都是不利的。

　　5．平行进口商的其他不正当竞争行为
　　
　　一个企业的售后服务，不仅是企业对社会、对用户负责的一种精神和责任，而且日益成为现代化企业赢得市场竞争的必要手段。但平行进口商多半无法从生产厂商那里得到技术服务、维修、产品升级服务和零配件供应，不可能向其用户提供这些服务，消费者的利益就得不到保障。一旦出现产品质量问题，消费者会迁怒于国内同品牌商品的商标权人或者独占被许可人，报怨其服务不完善，而对该品牌产生失望。例如，前不久发生的“高价进口保时捷跑车轮毂断裂无人管”一案的争论不休，主要还是与我们谈到的平行进口商的售后服务机制不完善有很大关系。

　　四、预防措施
　　
　　问题比较复杂，解决方案却不是没有。在比对《中国知识产权报•商标周刊》（2008年1月18日第7版）刊发的两个案例后可以发现，相同的案由，却存在着两个截然不同的判决结果。我们排除证据收集和选择上的技巧问题不谈，单就当事人对于商标使用许可合同中涉及的“独占使用许可权”内容的明确约定，以及情况出现后解决方案的选择等问题，似乎可以从中借鉴一些为企业所用。
　　（一）商标使用许可合同应谨慎签订
　　
　　1．关于特许经营范围的约定
　　
　　特许经营权，往往是品牌代理商在其经营的市场范围内获得独占地位的筹码，也是其对平行进口商发动诉讼的主要权利。因此，对于涉及该权利内容的合同条款的约定应该比较谨慎。
　　
　　《中国知识产权报•商标周刊》（2008年1月18日第7版）刊发的案例以及以往的经验告诉相关企业，下面这些因素是值得考虑的：
　　
　　该权利行使的地域范围；
　　该权利的规范对象。
　　如果发现任何侵犯本协议授予的权利的行为，被许可方有权对任何侵犯这种权利的侵权人采取法律措施或者其他被许可人认为适当的行动。

　　2．关于平行进口问题的约定
　　
　　有关专家同样建议，双方在签订商标使用许可合同时，充分考虑关于“平行进口”问题的限制性约定。比如约定，作为许可方，需对其在全球范围内的代理商或加盟商的商标使用情况，进行统一管理和调控。
　　
　　或者约定，由许可方对于可能出现的平行进口问题，针对平行进口商品的商品源，及相应出口商，采取必要的调控和管理措施。
　　
　　（二）充分利用商标使用许可合同的备案登记制度
　　
　　将商标使用许可合同在国家工商总局商标局进行必要的登记备案是商标使用许可合同中约定的内容，也是能够对抗善意第三人的唯一途径。获得备案后的商标使用许可合同，才能真正成为诉讼中对抗平行进口商的有力证据。
　　
　　另外，将商标使用许可合同进行海关备案登记，同样也是非常必要的工作。
　　　
　　海关部门能够根据登记的权利内容，主动将平行进口商品扣留或者查封，这样可以获得在进入市场流通前的及时保护，同时又方便取得第一手证据。

　　（三）积极进行海外市场的注册商标专用权的储备
　　
　　在采取禁止平行进口政策的国家进行必要的商标注册，做好相关商标权利的储备，是企业在遇到平行进口商抢占市场问题时期待获得法律保护的必要前提。
　　
　　（四）寻求反不正当竞争法的法律援助

　　鉴于我国目前还没有一部法律对商标权利的平行进口问题做出明确规定，因此，对于确因平行进口商的恶意损害公平竞争的行为，在反不正当竞争法方面寻找突破也是一种选择。