简论“虚假表示”与“虚假宣传”的区分和判定

作者：袁博 上海市第二中级人民法院

根据反不正当竞争法的规定，所谓“虚假表示”，是指“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”；所谓“虚假宣传”，是指“利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。那么，实践中，应当如何区分这两种行为？例如，下面两个案例，是虚假表示，还是虚假宣传？

案例一：张三为耐克运动鞋经销商，其所销售的正品运动鞋的水洗标上注明“made in Vietnam”，张三将水洗标撕下，并缝上新的水洗标，其上标明“made in the USA”。

案例二：据报道，在重庆市北部新区金州大道路边有个奇特的轻轨站牌，这个站牌不仅造型与众不同，而且站牌下并没有轻轨站出入口。这个站牌有一般站牌所共有的绿色“CRT”标志，下边写着“金州大道站(出入口)”，并标有某房地产开发公司的名称。由于该地公交车较少，很多被“骗”来乘坐轻轨的市民在查找半天未见站台入口后最终发现站牌上另有一行小字写着“预计2017年通车”，不禁哭笑不得。重庆市轨道交通集团有限公司工作人员表示，公司从未立过此站牌，而且，即使要立牌子，也不会立在该位置。据记者调查，这个山寨站牌是附近的房地产开发商所立，为的就是炒作宣传交通便利（离规划中的轻轨线路很近）。
虚假表示和虚假宣传的区别

虚假宣传与虚假表示的主要区别在于：（1）载体不同。虚假表示一般在商品上表现，虚假宣传可以是广告、新闻媒体、商品包装物或其他方法。（2）虚假内容范围不同，虚假表示内容仅对质量标志、产地、商品质量，虚假宣传对象除了质量标志、产地、商品质量，还包括用于突出或介绍产品性能、用途、制作成分等内容，吸引消费者注意力的用语、标志、图形等。
对耐克鞋标案的分析：虚假表示

这个案例中，行为人的行为并不构成商标意义上的侵权，因为行为人并没有造成消费者对商品来源的误认和混淆。这是因为，对耐克运动鞋之类的商品而言，除原产地外，还包括授权许可使用商标的其他多处产地。因此，在行为人没有改变商品商标的前提下，如果擅自变更产地但又没有超出商品可能产地的范围，那么就难以认定消费者在商标法意义上对商品来源发生了误认。这里要明确一个概念，就是商标法上的产地和反不正当竞争法上的产地。商标法上的产地主要是偏重品牌，而反不正当竞争法上的产地，其实是一种重要的商品信息，除了指品牌，还包括里面的其他信息。

经销商只要合法合理地在授权范围内使用商标，混淆产地的行为未必足以构成商标意义上的“混淆”，因为在存在多个商标许可使用生产商的情形下，商品出自A被许可生产商还是B被许可生产商，对于消费者而言商标最基本和最重要的产品来源功能都没有受到影响。那么，这种在真实产地范围内歪曲产地的行为，应当如何定性呢？

笔者认为，这是一种不正当竞争行为，由于虚假信息出现在产品本身的载体上，因此具体构成一种虚假表示行为。根据反不正当竞争法第五条第（四）项规定，在商品上“伪造产地”，也属于以不正当手段从事市场贸易，损害竞争对手的行为。经销商对产地的更改行为，无疑是一种“伪造”，虽然不同产地的商标被许可人在商标权人的质量控制下均会生产出最低质量控制线以上水平的商品，但是由于生产成本、质量控制、管理水平等诸多要素的不同而导致区域化的差异客观存在，出自各个产地的商品在质量上不大可能完全一致，在信息不对称的前提下，消费者往往倾向于相信产地范围内那些商誉较高的产地，例如商标权人所在的产地或者技术水平较高的产地。在某些情况下，更改产地能够牟取显著利益，例如将某一知名品牌的葡萄酒的产地从甲葡萄园更改为乙葡萄园。显然，在这种情况下，更改消费者更为青睐的产地，可以在不同产地商品的经销商之间获得一种更为有利的竞争优势。对其他的经销商而言，这种行为会吸引那些对产地有特殊偏好的消费者，从而减少其他经销商本应获取的交易份额；对商标权人而言，消费者会发现源自知名产地的商品质量与传闻不符，无疑会拉低对商标权人商誉的整体评价。因此，对商标权人和其他产地的经销商而言，更改产地的行为，构成了不正当竞争。按照前面的分类，这属于虚假表示，因为水洗标与运动鞋合二为一，属于在商品上虚假表示重要商品信息。
对山寨轻轨事件的分析：虚假宣传

首先明确，这是典型的虚假宣传，因为这种虚假宣传没有直接针对质量标志、产地、商品质量，而是暗示房产的交通便利，而且其载体也非房产本身。虚假宣传一般包括两种典型形式：一种是对商品进行完全不符合客观事实的宣传，例如，商品成分本来是纯铜镀金，却宣传为纯金制品；还有一种形式，虽然没有完全虚构客观事实，却通过特殊的宣传手法“引人误解”，从而影响消费者的选择，例如，某房产广告称房产位置离市中心驱车只需十分钟，指的实际上是完全不堵车的情况下，而该地的交通路况只有深夜到凌晨才能实现完全不堵车。本案中，山寨轻轨站的设立，实际上是宣传房地产所在地离市政规划中的交通线路很近，而且站牌上也用小字注明“2017年通车”，从这部分事实来看，房地产公司并未完全虚构事实，但是，从另一个方面，房地产公司却通过越权设立站牌、自行命名轻轨站名等方式、降低重要信息的辨识度等方式使得购房者误以为该轻轨站站牌设施系市政部门或者其授权的公司所建设，并且将很快开通，从而影响了他们的购房选择，因此，同样构成虚假宣传。