如何认定引人误解的虚假宣传行为

　　（深圳市中级人民法院 祝建军）

　　【案号】

　　（2014）深福法知民初字第1337号

　　（2015）深中法知民终字第609号

　　【裁判要旨】

　　经营者利用互联网进行宣传时，将竞争对手完成的智力成果宣传为自己完成的智力成果，以此捏造虚假事实来抬高自己，以达到引起相关公众误解进而招揽客户的目的，该行为构成引人误解的虚假宣传行为，应承担相应的不正当竞争侵权责任。

　　【案情介绍】

　　原告深圳创互公司与被告深圳多门公司均是在深圳注册成立的科技型企业，两家公司均主要从事“商用电子导购系统软硬件”的研发、生产、销售和售后服务。

　　原告与被告均参与了深圳“龙岗万科广场”“皇庭广场”“深国投广场”“天虹商场宝安中心区”商场的电子导购系统项目的投标，最终原告中标并完成这些项目的施工与售后服务。此外，原告还与其他房地产开发商签订合同，完成了深圳“绿景佐邻香颂购物中心”“京基金融中心KKMALL” 商场的导购系统项目的设计、施工与售后服务。

　　2014年9月，原告发现被告在其经营网站的网页上列有“案例”项目的宣传栏，在具体案例中列有“万科广场”“皇庭广场”“深国投广场”“天虹商场宝安中心区”商场的电子导购系统项目，打开这些案例，则有这些项目的系统界面照片及系统方案介绍。2014年8月，原告发现被告在优酷网上，对“佐邻广场”“天虹商场”“京基100”“深国投广场”的商场电子导购系统进行视频宣传，视频画面上显示“深圳多门公司--大商场都在用的电子导购系统”，视频画面最后留有被告的地址、联系电话、联系人。2014年8月，原告发现被告在56网上，对“万科广场”“皇庭广场”的商场导购系统进行视频宣传，视频画面显示“深圳多门公司--大商场都在用的电子导购系统”，在视频画面最后留有被告的地址、联系电话、联系人。

　　根据上述事实，原告认为被告的行为构成引人误解的虚假宣传行为，要求被告停止侵权、赔偿损失并赔礼道歉。

　　广东省深圳市福田区人民法院一审认为，原告、被告均从事商场电子导购系统的研发、生产、销售与售后服务，两者存在同业竞争关系。原告是涉案6个商场导购系统的开发人和完成人，而被告的涉案宣传行为，会导致相关公众在浏览其宣传的导购系统项目时，误以为上述项目均是由被告设计完成的，从而造成相关公众的误解，被告的行为构成虚假宣传行为，判决被告停止侵权，并酌定赔偿原告经济损失5万元。由于原告未提供证据证明因被告的侵权行为致其商誉受损，故驳回原告要求被告赔礼道歉的诉请。

　　一审宣判后，被告深圳多门公司不服一审判决，提出上诉。2015年8月17日，广东省深圳市中级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。

　　【法官评析】

　　该案属于因实施引人误解的虚假宣传行为而被起诉不正当竞争侵权的典型案例。对该案的研讨，有助于正确认识并妥当处理该类纠纷。

　　一、引人误解的虚假宣传行为的界定及法律依据

　　所谓引人误解的虚假宣传是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，对其提供的商品或服务进行虚假和引人误解的宣传行为。我国反不正当竞争法第九条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”，该法条即为规制引人误解的虚假宣传行为的法律规范依据。

　　为了准确理解引人误解的虚假宣传的含义，应注意区分与其相近似的概念，比如，引人误解的虚假表示。我国反不正当竞争法第五条第四项规定，“经营者不得在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”，此即为引人误解的虚假表示。反不正当竞争法设置引人误解的虚假表示制度的目的，是禁止经营者在商品上对商品作引人误解的虚假表示；而反不正当竞争法设置引人误解的虚假宣传制度的目的，是禁止经营者采取广告或其他方式对商品作引人误解的虚假宣传，两者被禁止的行为方式有差别。

　　市场经济是法治经济，诚实信用是市场竞争的灵魂与商主体行为的准则。引人误解的虚假宣传行为，不仅会使诚信的竞争对手丧失客户资源，而且会使相关公众基于虚假的信息而与不诚信的客户签订合同并购买商品或接受服务，进而导致正常的市场竞争秩序遭受破坏。因此，在司法层面，依法规制引人误解的虚假宣传行为，是建立和谐市场竞争秩序的必然要求。

　　二、引人误解的虚假宣传行为的构成要件

　　虚假宣传是以捏造、虚构、歪曲事实或者以其他误导性方式，对商品或服务的有关情况作出与实际情况不符合的宣传。我国反不正当竞争法第九条规制的引人误解的虚假宣传，其本质是“引人误解”。如此一来，当经营者的宣传行为满足“虚假”“引人误解”的后果时，将要受到该法条的调整，因此，把握“虚假”和“引人误解”这两个条件，就把握住了引人误解的虚假宣传之不正当竞争行为的本质。

　　虚假宣传是通过广告或其他方式对商品或服务的信息作出误导性表述，以达到误导相关公众并进而获取交易机会的目的。对于虚假宣传的手段概括起来有3种方式，一是捏造虚构的事实，以广告等方式对商品或服务进行无中生有的宣传；二是歪曲事实，以广告或其他方式对商品或服务存在的某种事实以夸大、篡改的方式进行宣传；三是通过广告或其他方式对商品或服务作其他引人误导的宣传，以影响交易主体或消费者购买其商品或服务。

　　关于如何判断是否构成引人误解存在两种不同观点：一种观点认为，只要经营者对商品或服务进行了虚假宣传，就必然引人误解，构成不正当竞争；另一种观点认为，当发生虚假宣传时，并不必然引人误解，此时，还要根据原告、被告的举证情况进行综合判断。为避免分歧，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款和第三款规定，“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。以明显的夸张方式宣传商品，不足以构成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为”，此为法定判断引人误解的一般标准。

　　三、该案被告的行为构成引人误解的虚假宣传行为

　　该案中，原告和被告双方均从事商场电子导购系统的研发、生产、销售与售后服务，并有时会参与共同项目的招标、投标活动，两者存在同业竞争关系。

　　从案件查明的事实来看，深圳“龙岗万科广场”“皇庭广场”“深国投广场”“天虹商场宝安中心区”“绿景佐邻香颂购物中心”“京基金融中心KKMALL”6个商场的电子导购系统，均由原告独家设计、施工及提供售后服务，而被告并未参与这些项目的设计与施工。但被告在自己的网站上以及第三方平台的网站上，对这些商场的电子导购系统以文字、图片及视频的方式进行广告宣传。其中，被告在其网站上将这些项目作为自己的案例进行宣传，并配有这些项目的系统界面照片及系统方案介绍；而对于其在第三方平台网站上所做的这些项目的视频广告宣传，画面上显示“深圳多门公司--大商场都在用的电子导购系统”，并在最后留有被告的地址、联系电话、联系人，这些广告显然属于虚假广告。根据日常生活经验，当相关公众施以一般的注意力看到被告的这些广告时，会误以为涉案6个商场的电子导购系统是被告设计、施工并提供售后服务的。相关公众基于这些宣传信息，会对被告的专业水平产生信赖，进而会不合理地提高被告的竞争优势和缔约机会。被告的行为明显属于引人误解的虚假宣传行为。

　　综上，法院判定被告承担引人误解的虚假宣传之不正当竞争侵权责任是恰当的。