网络游戏商业秘密问题研究

（作者：孙磊 北京市第一中级人民法院）

一、网络游戏商业秘密民事案件的特点

（一）商业秘密民事侵权案件的特点

“商业秘密”作为一项重要的知识产权，规定在《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《劳动合同法》及《合同法》中，其属性包括：

第一，商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，权利人并不具有排他的独占性，不同的权利主体可以同时拥有相同或近似的商业秘密；在没有法定的、约定的保密义务或者未提出保密要求的情况下将商业秘密告知他人时，倘若他人仍将商业秘密保持在秘密状态，该商业秘密仍然不丧失，无论什么原因，一旦商业秘密公开，其权利即告终结。

第二，它是一种法定权利。只有在法律规定商业秘密保护制度时，才存在商业秘密的法律保护。

第三，商业秘密必须符合特定的法定条件，符合条件的技术信息和经营信息才可以成为商业秘密。反不正当竞争法第10条第3款将这些条件规定为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。[1]

传统的涉及侵犯商业秘密的民事案件，客体主要涉及客户名单或技术方案等，但在涉及网络游戏的侵犯商业秘密民事案件，针对客户名单或技术方案的案例极为罕见，原因有三：

第一，网络游戏的用户存在着极大的随机性。一方面包括下载随机性、充值付费随机性、使用周期（产品粘合度）的随机性等，尤其是移动端网络游戏（手机游戏），这种不特定性表现的更为突出，即便每个网络游戏公司都会在后台每个月进行数据分析，但依然无法针对每名用户进行跟踪。而一般的商业软件，都可以通过销售记录来掌握客户名单，因为软件的后期维护、升级、补丁包支持，客户都依赖于软件公司。另一方面，网络游戏软件的用户无法全部实现实名制，虽然文化部为了推进网络游戏实名制，规定了针对非实名制玩家不允许提供虚拟游戏币的服务的行政指导意见条文，但目前依然无法做到网络实名制。

第二，不同于工业公司或者或者一般的软件公司，网络游戏公司的“核心”就是游戏软件本身，客户名单、商业方法、技术手段等都很难涉及，当然，网络游戏公司同样存在着与渠道、分销平台的“客户名单”、“合同条款”等的涉密事项，但司法实践中鲜有案件发生，这说明无论对于游戏公司还是对于竞争者、“泄密者”而言，上述事项显然不是“核心技术”。

第三，网络游戏公司由于其产品的迭代速度比一般软件更快、开发团队的稳定性更差、产品不能获得上线运营的情况普遍、游戏市场存活率低（涉及移动端游戏市场存活率仅达1%），所以网络游戏公司在司法实践中涉及的案件主要为“竞业禁止”和“网络游戏软件本身作为商业秘密客体”的案件。另外一方面，游戏软件源代码的泄露是造成大规模涉案游戏外挂和私服出现的直接原因，外挂将严重破坏整个游戏的平衡性与收支控制，而私服则直接分流了游戏公司的入口用户流量及事后的虚拟游戏币的收益，所以涉及商业秘密泄露的民事案件，往往是刑事案件判决后又在民事程序中进行民事追偿。

（二）典型案例 

1 原告杭州边锋网络技术有限公司诉被告冯望林侵犯商业秘密竞业限制纠纷案[2] 

竞业禁止协议违约 

原告杭州边锋网络技术有限公司诉称, 被告冯望林陆续签订了《劳动合同》和《派遣协议书》,用工单位为杭州边锋网络技术有限公司。同时,被告冯望林签署了《入职确认书》,附有《保密、竞业限制和知识产权归属协议》和《员工手册》等,对竞业限制等事项进行了约定。2009年4月27日,被告冯望林主动要求离职并签订《承诺书》,承诺劳动合同终止后一年内不以任何形式从事与原告或其关联企业的业务竞争之活动,并对竞业限制补偿金和违约责任进行了约定。后原告了解到，被告冯望林于2009年2月10日时已经成为杭州趣玩数码科技有限公司的股东,占5%的出资比例。原告曾以被告为被申请人向区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁,区劳动争议仲裁委员会不予受理。原告认为,被告的行为已经违反了双方关于竞业限制的约定,故向浙江省杭州市西湖区人民法院提起民事诉讼。

被告冯望林辩称, 一、被告是在2009年4月10日才成为杭州趣玩数码科技有限公司的股东,对原告诉称的其他事实无异议。二、原告单方制订的格式化竞业限制条款,严重限制了被告的自由择业权,应为无效。三、被告已于2009年9月14日退出杭州趣玩数码科技有限公司全部股权,此后也没有实施任何竞业限制行为如果要退还,也只需退还违约期间的5个月补偿费。即使认定被告违反了竞业限制义务,也无须支付违约金给原告。被告成为杭州趣玩数码科技有限公司股东期间,并没有造成原告任何损失,被告也没有任何收益。

法院查明：2004年9月1日起,被告被派遣至原告单位就职于应用软件开发工程师岗位。约定：被告被派遣到原告单位的期限为36个月,自2008年10月21日起至2011年11月20日止；工作岗位为应用软件开发工程师；原告支付被告月工资为人民币13800元(税前),并对社会保险、保密等作了约定。同时,原、被告签订《入职确认书》、《保密、竞业限制和知识产权归属协议》约定：被告在原告单位就职期间及离职后应承担保密义务,就职期间及离职后一定期限内应承担竞业限制义务；竞业限制期限为派遣合同终止或解除之日起一年；原告在被告遵守竞业限制规定的前提下,在竞业限制期限内按月向被告支付补偿费,月补偿费为被告离职前月工资收入的30%；若被告违反竞业限制规定的,应退还原告已支付的补偿费、立即停止违约行为、支付派遣合同终止或解除前被告年工资收入的200%等。2009年4月27日,被告以个人原因为由向原告申请辞职,并作出《承诺书》,内容为：被告在与原告劳动合同终止后一年内不以任何直接或间接的形式,包括但不限于以董事、雇员、顾问、投资者、股东、合伙人或贷款人的形式,进行与被告或其关联企业的业务竞争之活动,或代表他人进行该类活动。被告同意接受原告为本人遵守上述竞业限制义务而支付的补偿金,金额为人民币49680元。被告同意从离职之日起一年内,在竞业限制期限内,在每次就任新用人单位时书面通知原告。被告确认并同意若违反竞业限制协议或上述承诺的相关规定,应1)退还原告已支付的补偿费；2)立即停止违约行为；3)支付违约金,金额为聘用合同终止或解除前被告年工资收入的200%等。此后,原告支付了被告5月至10月的补偿费共计24840元(每月4140元)。2009年4月10日,被告成为杭州趣玩数码科技有限公司的股东。2009年9月14日,被告将其名下的杭州趣玩数码科技有限公司股份予以了转让。2009年11月起的补偿费,原告未再向被告支付；原告公司经营范围为计算机软硬件、网络游戏技术开发、技术服务等。杭州趣玩数码科技有限公司经营范围为计算机软硬件、多媒体通信的技术开发、技术服务等。

法院认为：2004年9月1日至2009年4月27日期间,被告就职于原告的应用软件开发工程师岗位,双方间存有保密、竞业限制的约定。本案中,原告以被告在离职后成为其他同类企业的股东,违反了相关竞业限制的约定为由,而要求被告承担相应的违约责任,并非为涉及有关商业秘密竞业限制的侵权之诉……由于被告在2009年4月10日成为了杭州趣玩数码科技有限公司的股东,已经违反了相关竞业限制的约定。根据《保密、竞业限制和知识产权归属协议》、《承诺书》的约定,被告应退还原告已支付的补偿费并支付违约金。因此,对原告支付给被告的补偿费24840元,被告应予返还。但双方约定以聘用合同终止或解除前被告年工资收入的200%为违约金数额,显然过高。考虑被告在2009年9月15日已非杭州趣玩数码科技有限公司股东(违反竞业限制义务时间为五个月)、原告自2009年11月起亦已停止支付给被告补偿费的事实,以及原告并未举证证明其因被告违反该竞业限制约定所造成的实际损失或被告因此所获得的利益的情况,本院酌情确定以五个月的补偿费数额支付给原告违约金计20700元。

本案中，可以看出以下问题：

第一，作为原告，商业秘密竞业禁止的侵权之诉与违约之诉往往存在竞合，那么，如何选择诉讼请求是游戏公司首先面临的难题。如果选择侵权之诉，可以把违反竞业禁止规则的员工与其新任职单位一并列为被告，一方面可以直接申请判令竞争产品停止侵权，另一方面也可以扩大赔偿范围。但商业秘密侵权案件中原告的举证难度较大，需要证明涉案游戏软件的商业秘密属性，根据《解释》第14条的规定，原告需要对“商业秘密的载体、具体内容、商业价值和采取的具体保密措施”进行举证，而对“被告的信息与原告的信息相同或者实质相同”、“被告采用了不正当竞争手段”两方面，制定《解释》时并未采用“推定说”，后在2011年“大发展大繁荣”意见[3]中，提出了“根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取了不正当手段获取商业秘密的事实成立。”但司法实践中，由于侵犯商业秘密侵权行为的隐蔽性，原告因举证不能而被驳回诉讼请求的情况依然很多；如果选择举证难度较低的违约之诉，只能把签订相关保密协议及竞业禁止协议的原告列为被告，依据的则是《劳动合同法》第23、24条及《合同法》114条，达不到终止竞争产品运营的目的。

第二，《劳动合同法》仅对“竞业禁止”的期限做出了限制（不得超过2年），对违约金没有做出特别限制，在该案中，法院针对200%的违约金，考虑了被告已从竞争公司离职、原告的实际损失及被告未获利的情况，酌定以五个月的补偿费作为违约金，可以看出，法院并不认可网络游戏公司意图通过在协议中约定高额违约金来弥补“违约之诉”的缺点的做法。但事实上，原告也很难举证自己因被告违反竞业禁止协议而给自己带来的损失，即便举证“该期间原告游戏产品收益大幅下降”、“原告游戏产品用户数大量减少”“同期被告所在游戏公司的竞争产品下载量大幅增加”等证据，也为间接证据，难以直接与被告行为之间建立必要的联系。


2 原告衢州万联网络技术有限公司诉被告周某某、被告冯某、被告陈丙、被告陈乙、被告陈甲侵犯商业秘密纠纷一案[4]

游戏网站数据库中的用户信息,包括客户名单数据表中的注册用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息,是否属于商业秘密？赔偿标准？

原告衢州万联网络技术有限公司诉称：被告周某某于2001年6月受聘于原告,为原告进行网站制作和软件程序的开发。2002年,原告申请注册了域名为www.boxbbs.com的网站，运营“BOX网络游戏社区”网站。2003年11月,被告冯某、被告陈丙、被告陈乙入股原告公司。2003年3月至2003年7月期间,被告陈甲受聘任原告的技术总监。 2003年底到2004年初, “BOX网络游戏社区”网站注册用户数已达55万多,在全球网站排名1100名左右。2004年5月底至6月初,五被告离开原告公司,合谋成立BOX01工作组,建立 www.box2004.com、www.ibox.com两个被控侵权网站。2006年9月27日,衢州市公安局决定对周某某涉嫌侵犯商业秘密犯罪立案侦查,同年11月11日,被告周某某和冯某被刑事拘留,同年12月18日经衢州市人民检察院批准逮捕。2008年9月3日,衢州市柯城区人民检察院以证据不足、不符合起诉条件为由,对被告周某某作出了衢柯检刑诉(2008)17号不起诉决定书。原告向上海市第二中级人民法院提起民事诉讼。一审法院判决后，上海市高级人民法院维持了原判决。

本案中的第一个核心问题是：涉案网站数据库中的用户信息,包括客户名单数据表中的注册用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息,是否属于商业秘密？五被告认为,涉案网站数据库中客户名单数据表中的注册用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息不具备商业秘密的构成要件(如新颖性、价值性、实用性及秘密性等),因此不属于商业秘密,不应受到法律保护。一审法院认为：首先,上述用户信息是涉案网站在长期的经营活动中形成的经营信息,原告为吸引网络游戏爱好者在该网站注册并参与交流付出了一定的创造性劳动,虽然单个用户的注册用户名、注册密码和注册时间等信息是较容易获取的,但是该网站数据库中的50多万个注册用户名、注册密码和注册时间等信息形成的综合的海量用户信息却不容易为相关领域的人员普遍知悉和容易获得；其次,上述用户信息证明了涉案网站作为游戏网站具有较大的用户群和访问量,而网站的访问量又与网站的广告收入等经济利益密切相关,因此上述用户信息能为原告带来经济利益,具有实用性；最后,原告为涉案网站的数据库设置了密码,并且该密码只有作为主要技术人员的被告周某某和原告的法定代表人邱乙知晓,在原告与被告周某某签订的《聘用合同书》中也有保密条款,因此可以认定原告对上述用户信息采取了保密措施。综上,本院认定涉案网站数据库中的用户信息,包括客户名单数据表中的注册用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息,属于商业秘密,受法律保护。对此，二审法院持相同观点。

本案第二个核心问题是：赔偿标准。原告认为,涉案网站在遭受侵犯之前已有55万左右的注册用户,是全球排名1100名左右、国内第二名的全国知名网络游戏网站,当时的商业价值就有几百万元并有很好的发展前景,但由于被告的侵权行为直接导致了该网站的整体毁灭,故被告对原告网站的赔偿范围应是针对该网站的全部商业价值,赔偿依据应是衢价鉴(2006)323号价格鉴定结论书中确定的数额：人民币4,858,000.00元。五被告认为,原告诉请被告赔偿经济损失的数额过高,上述价格鉴定结论书系无效报告,不能作为认定网站价值的依据。

一审法院认为：本案作为侵犯商业秘密纠纷案件,系争的商业秘密是涉案网站数据库中的用户信息,而原告提交的衢价鉴(2006)323号价格鉴定结论书是针对整个网站价值的价格鉴定,作为商业秘密的用户信息的价值与该网站的整体价值存在差异,因此该价格鉴定结论书不能作为本案赔偿经济损失的依据,但本院将以此作为一个重要的参考因素。因此,鉴于原告的实际损失以及被告的获利皆无法确定,本院将依法参照专利法的有关规定,根据原、被告提交的证据材料,综合考虑原告网站的知名度、本案商业秘密的开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间、衢价鉴(2006)323号价格鉴定结论书的鉴定结论以及五被告侵权的范围、主观过错程度、侵权行为持续的时间及获利状况等因素,酌情确定包括合理费用在内的赔偿数额，最终判决五被告赔偿原告经济损失100万元。

本案中，可以看出以下问题：

第一，对于“游戏网站数据库中的用户信息,包括客户名单数据表中的注册用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息”的“商业秘密”属性问题。在《解释》第13条对于“客户名单”做出了专门定义，商业秘密中的客户名单，不能是简单的客户名称，而通常必须有名称之外的深度信息，一般包括“客户的名称、地址、联系方式及交易习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户”。应该说，网络游戏网站中用户注册信息严格意义上来说与《解释》中的定义的“客户名单”并不相同：客户名单最大的特点是可重复利用性，即产生经济价值，竞争公司如果获得该客户名单，可以直接获取相应的客户资源。而在游戏网站上的注册用户信息，一是对于原网站的意义更大，而对于竞争网站，是无法直接使用的，本案之前经过刑事侦查程序，在刑事侦查中，衢州市公安局委托上海公信扬知识产权司法鉴定所进行司法鉴定,鉴定内容为："1、原、被告网站的数据库(比对物)的内容及程序相比对,是否相同、相似或复制。2、原告的数据库(比对物)的内容、程序是否具有公知性,是否采取了保密措施。鉴定结论认为，两个数据库的核心内容相同率为99.99%,两者可视为同一；双方对数据库均采用了技术保密措施。"衢州市价格认证中心对原告BOX网络游戏社区网站的价格进行了鉴定,并出具了衢价鉴(2006)323号价格鉴定结论书,结论为："鉴定标的在价格鉴定基准日的价格为：人民币肆佰捌拾伍万捌仟元整(￥48XXXX0.00元)"。该鉴定结论书还载明,"注册用户数量越大,提供的客户资源就越多,商业机构商业运营后的投资回报就越高。因此,注册用户数据库就是商业网站的客户基础,是网站商业运营的基础和生命线,是网站的核心商业秘密,对网站有着无与伦比的重要性,能够带来巨大的商业利益,是衡量网站综合实力、网站商业价值的标志之一。”

在该案中，法院直接使用了这两份鉴定结论，在考量时，把“数量”作为了一个核心因素，一审法院的思路是：单个用户信息不难获得，但50万个用户信息是难以获得的，同时原告为网站设定了管理员密码，所以有“秘密性”；认可了衢州市价格认证中心鉴定结论中“注册数量（流量入口）是网站的商业价值核心，有巨大的经济利益”的说法。应该说，这种思路有商榷的空间：

首先，客户名单的特征是实用性，由于网络实名制尚未实现，而在游戏网站中，实名注册的情况更少，大量非实名注册的用户信息的商业价值是存疑的，而衢州市柯城区人民检察院以证据不足、不符合起诉条件为由未提起公诉；其次，鉴定主要是针对“事实”进行认定，而“涉密信息是否具有商业价值”应该由法院作出的“法律评价”，不能由鉴定机构作出。再次，针对原告网站做出的物价鉴定，是针对网站整体的估价，而并不是针对“注册用户信息”本身的估价，网站整体估计涉及的因素众多，包括域名本身的市场价值等。

其次，单个不具备商业秘密的用户信息，到了50万条时，不一定具备商业秘密的法律属性吗。以《著作权法》中的“电话薄案”为例，一条信息如果不构成作品，那么数万条信息并不当然构成作品，因为“额头出汗原则”并不保护单纯的收集的繁琐付出，那么，被告同时掌握50万条用户信息确实可以推定为采取了“不正当手段获取”，但并不能推定该信息的“商业价值”，因为“商业价值”是需要由原告举证的，不适用“反推”。一审法院在表述中说适用专利法相关条款，但在最终的法律依据中并未引用《专利法》条文，同时，专利法中对于“新颖性、实用性、创造性”的审理思路，并不能当然适用于“侵犯商业秘密”案件中，实际上，网站注册用户信息也难以满足“创造性”的要求。

第二，该案之前曾经启动过刑事程序，而在民事诉讼的审理中，法院实际上也把刑事中固定下来的证据（鉴定结论、证人证言、被告自认等）作为重要的证据或参考因素，这实际为网络游戏公司提供了一个思路：可以先提起刑事程序，即便最后不予公诉，但刑事程序中的证据都可以放在事后的民事程序中使用，这样的好处是：第一回避掉了原告取证难的问题，公安机关取证相对更加有优势，第二刑事阶段中固定的鉴定结论除了特殊情况，是难以推翻的，所以其证据效力也强于一般的民事证据。在该案中，被告的自认以及两份鉴定结论，起到了重要的作用。

3 原告杭州流金网络科技有限公司与被告厉响、杭州出征网络科技有限公司侵害商业秘密纠纷案[5] 

游戏软件本身是否构成商业秘密 

原告杭州流金网络科技有限公司(以下简称流金公司)诉称,原告于2010年5月1日开发完成手机网络游戏《侠义Online》,并向国家版权局进行计算机软件著作权登记。2011年1月4日,被告厉响应聘进入原告流金公司,从事游戏策划工作,并签订了《劳动合同》及《保密协议》,主要从事《侠义Online》游戏的策划工作。2011年9月2日,被告厉响离职。2011年11月22日,被告杭州出征网络科技有限公司（以下简称出征公司）成立,被告历响为该公司最大股东。2012年7月,被告出征公司开发的手机游戏《煮酒Online》发布、内测。《煮酒Online》与《侠义Online》对比后发现,第一,两软件客户端文件中数据结构相同,内部文档命名及组成相同；第二,两软件运行时,客户端界面相似,结构设置相同,构成实质性相似。原告流金公司认为，被告厉响窃取原告的上述秘密信息并向被告出征公司披露,两被告共同使用以非法手段取得的秘密信息,其行为侵犯了原告的商业秘密，故向杭州市西湖区人民法院提起诉讼。审理过程中，原告流金公司向法院申请,要求对二被告涉嫌侵权的计算机和有关存储设备中涉及"煮酒"、"侠义"游戏软件的源代码和技术文档进行证据保全。后原告流金公司向法院提交鉴定申请书,要求对涉案软件商业秘密的非公知性及与涉嫌侵权软件的同一性进行鉴定。被告出征公司向法院提交《关于"煮酒"源代码的技术比对意见》，载明"煮酒"与"侠义"存在的不同点,承认除不同点之外的其他模块代码两者相似,并认可"侠义"计算机软件源代码为非公知。

针对“网络游戏软件本身是否构成商业秘密”问题，法院认为：涉案软件是原告流金公司独立开发完成,并通过网络运营获利,且原告流金公司采取了相应的保密措施,例如,与职工签订保密协议等,符合秘密性、经济性、实用性、保密性的法定要件,故应当认定流金侠义游戏软件为商业秘密；针对“被告是否侵犯了原告的商业秘密”问题，法院认为：虽然被告厉响并不直接掌握原告流金公司已开发完成的涉案软件,但其具有接触和获取该软件的机会和便利。事实上,在被告厉响于2011年9月申请离职后,便于同年11月成立了被告出征公司,其出资75%并担任法定代表人。被告出征公司于2012年9月上线运营了侵权游戏《煮酒online》。在本案审理中,二被告认可两款游戏软件属实质性相似,但又未提供相应合法来源的证据。因此,基于上述事实,可以认定被告厉响以不正当手段获取原告流金公司享有的涉案商业秘密,并提供给被告出征公司使用,其行为已经侵犯了原告流金公司的商业秘密。被告出征公司应当知道被告厉响系不正当手段获取涉案商业秘密,而予以使用,依法视为侵犯了原告流金公司的商业秘密。最后判决二被告停止侵权、销毁被诉侵权游戏源代码，赔偿原告经济损失2万元。

本案中，可以看出以下问题：

第一，游戏软件是否构成商业秘密。应该看出，这个问题是该案的核心问题，但法院并未针对该问题做详细的论述，用了“涉案软件是原告独立开发完成,并通过网络运营获利,且原告流金公司采取了相应的保密措施,例如,与职工签订保密协议等,符合秘密性、经济性、实用性、保密性的法定要件”进行论述，很大原因在于被告出征公司在《意见》中承认了游戏软件的部分相似性与非公知性。

实际上，美国从20世纪70年代就开始了针对该问题的争论。当时，计算机软件目标代码的可版权性尚未明确，而其专利性在1972年的戈特沙尔克诉本森案（Gottschalk v.Benson,409 U.S63（1972））中，已被联邦最高法院否定了。所以，在当时，卖方禁止用户免费复制其计算机程序的方式就是主张计算机程序属于商业秘密。在计算机行业发展的初期，商业秘密是一种特别有效的替代保护方式，因为此时期绝大多数计算机软件都是客户定制的，并且通常仅售于少数的大公司客户，而没有在市场中大量发行。在计算机行业中，商业秘密的重要性还在于保护正在研发的项目免予被离职员工所带走。《版权新技术利用联邦委员会的最终报告》（1978年）中针对软件的商业秘密属性问题的论述为“……对那些含有秘密而又旨于大量销售的软件作品而言，商业秘密的保护就显得不恰当了。虽然专门为大型商业顾客提供的特定程序几乎没有这样的问题，但对那些以拷贝形式从商店柜台大量流向小型商业组织、学校、一般消费者和程序爱好者的程序，基本上就无法适用商业秘密。一旦被公开，无论公开的外部环境如何，商业秘密的保护即消失。”

在科德基电器公司诉米尔查奈克斯公司（Kodekey Electronics，Inc v Mechanex Corporation,486 F.2d 449(10thCir.1973)）案中，第十巡回区法院提出“新颖性与发明并非商业秘密保护的要件，而是可专利性的要件......简单地主张公知数据的某些组合中具有商业秘密并不充分，因为当事人必须具体到描述该组合本身所具有的能够确立其商业秘密地位的某些特性”。[6]

实际上，直到21世纪，美国对于大量公开向市场销售的软件本身是否构成商业秘密依然没有观点统一：在美国管理科学诉半机械人系统公司案（Management Science of Am. v. Cyborg Sys.,Inc.,1977-1 Trade Cas.(CCH)61,472(N.D.I11.1977)）中，法院认为在保密协议之下销售600张软件拷贝并不破坏秘密性，而在青春牙齿制造公司诉Q3特别产品公司（Young Dental Mfg.Co. v Q3 Special Prods.,Inc.,891 F.Supp.1345(E.DMo.1995)）案中，法院则认为原告主张其公开销售的软件构成商业秘密的做法是“完全轻佻的”。应该说，任何可能被公开的信息都无法作为商业秘密存在，而公开市场购买产品的顾客有权将其拆解并观察运作，这一过程被称作对产品的“反向工程”。当然，产品有可能被反向工程，是否就排除了任何商业秘密的保护？在与“青春牙齿制造公司诉Q3特别产品公司”同期的数据通用公司诉格鲁曼系统支持公司（Data General Corp. v Grumman Systems Support Corp.,825 F. Supp.340,359(D.Mass.1993)）案中，法院则认为因为软件虽然公开销售，但仅以不为人理解的目标码形式发行，数据通用公司采取了重要的举措以保护涉案软件的秘密性，即要求计算机程序的所有用户都签署许可协议，同意不向第三方披露该计算机程序。[7]

毕竟这些判例都发生在20世纪的美国，对于现今的网络游戏软件依赖于第三方引擎的使用，整体游戏软件著作权归属都并不明晰，虽然“独创性”不能作为评价“商业秘密”的标准，但可以作为重要参考因素。实际上，原告同样可以以侵犯计算机软件著作权为由进行诉讼，但在著作权侵权案件中，原被告游戏软件的指令比对成为不可回避的环节，这种比对更加严格。而在侵犯商业秘密案由中，重点审查的是信息的秘密性与保密措施的完善，对于原被告信息的一致性或实质性相似性，审查标准相对低。

第二，在司法实践中，网络游戏侵犯商业秘密案件中涉及“反向工程”抗辩的情况很罕见。在原告深圳市网狐科技有限公司诉被告深圳市壹柒游网络科技有限公司、熊状侵害计算机软件著作权纠纷案[8]中，法院认定“原告提交的《软件产品销售合同》和《软件产品购销合同》显示，原告在出售其计算机软件时，会将游戏平台及单品游戏的源程序代码一同交付给买家，故被告壹柒游公司可以通过市场购买的方式获得原告涉案计算机软件的源代码，同时，鉴于原告提交的证据不足以证明被告壹柒游公司使用的“壹柒游游戏平台”中的游戏平台以及八个单品游戏源代码系由被告熊状提供，或者被告熊状存在其他侵犯原告计算机软件著作权的行为，故原告关于被告熊状与被告壹柒游公司构成共同侵权的主张，证据不足，本院不予采信，对原告要求被告熊状停止侵权，对被告壹柒游公司的侵权责任承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。”可以看出，目前有的网络游戏公司在出售游戏软件时，采取的是将源代码一并发售，这样就否定了“秘密性”的存在，当然，现在更多的游戏公司采取的是发售目标代码，而不提供源代码，虽然可以通过“反编译”或者“黑盒”手段进行反向工程，但实际上很多私服或者外挂程序的出现都是源于公司内部人员将源代码私自交易出售，按照商业秘密的原则，一旦商业秘密以任何形式泄露，那么此权利便行进丧失，那么，反向工程的“可能性”和游戏软件程序已经泄露的事实（被告可以之前的原告商业秘密案件胜诉判决为依据，主张由于前案中游戏软件程序已经在泄露，于是本案中原告的商业秘密权利已经消失）是否可以毁坏商业秘密的存在，是需要我们进一步讨论的。

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二、网络游戏商业秘密刑事案件的特点

（一）侵犯商业秘密刑事案件的特点

1、立法与技术发展速度不同步

1998年2007年全国公安机关以“侵犯商业秘密罪”立案的案件共999起，涉案金额18.8亿，占全部侵犯知识产权犯罪案件的29%。2010年，全国审结一审刑事案件中，以侵犯知识产权犯罪判决的案件1254件，其中侵犯商业秘密罪判决50件。

关于侵犯商业秘密罪的条文，主要规定于《刑法》第二百一十九条规定：

“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有限徒刑，并处罚金：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人们商业秘密的；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论处。本条所称商业秘密，是指不为公众所悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

《刑法》第二百二十条是针对该罪单位犯罪的规定。除此两条之外，刑法没有其它调整商业秘密犯罪的条文。具体到网络游戏产业，侵犯商业秘密行为的时间往往是在开发制作时，而《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条中，规定了“五十万元”是构成“重大损失”的标准，此时，若受害公司的游戏尚未运营，则难以确定实际损失，同时也难以证明商业秘密的实用性和经济收益。

2、手段隐蔽难以深挖源头

“私服”、“外挂”程序，很多都是“内外勾结”的产物，为何鲜有游戏公司起诉“内鬼”？原因很大部分在于“抓不到”。首先，游戏公司内部人员反侦查意识强，都是通过微博小号等非实名方式单次联系买家，很多买家被捕后，不能明确指认卖家的身份，当然，实践中也出现过买家供述卖家的情况，但更多的时候仅仅在涉及竞业禁止时才会将原告公司的前员工连带起诉；其次，鉴于这种情况，公安往往难以立案，或者把侦查重心放在对架设私服的犯罪嫌疑人身上，难以追查卖家；最后，一旦第一手的游戏代码流出，由于互联网的传播速度非常迅速，很多被捕的嫌疑人拿到的也不是第一手的代码，至于代码的源头在哪，则追查的难度更大。所以很多游戏公司，只好从刑事转成民事诉讼。

（二）案例

1 被告人伍某某、李某某、孙某某、宋某某等侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪案[9] 

内部员工与外部人员架设私服的定罪量刑 

2010年伍某某在担任某软件公司高级开发经理期间，违反其与公司签订的保密合同约定，将该公司享有著作权的《剑侠世界》网络游戏软件的源代码向李某某披露。李某某遂伙同孙某某、宋某某利用该源代码私自架设服务器运营《情缘剑侠》游戏，非法经营额达人民币110余万元。后袁某某、熊某某以人民币58万元的价格购得《情缘剑侠》游戏继续运营，非法经营额达人民币40余万元。 2012年9月，北京市海淀区检察院将伍某某等6人分别以侵犯商业秘密罪和侵犯著作权罪起诉至海淀区法院。北京市海淀区法院以侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪判处6人2年至5年6个月不等的有期徒刑，并处人民币20万元至100万元不等的罚金。孙某某、李某某以量刑过重为由上诉至北京市第一中级法院，后撤回上诉，一审判决生效。

该案是北京市“扫黄打非专项行动”确定的重点案件，也是2012年北京市高级人民检察院发布的“打击侵犯知识产权犯罪十大典型案例”之一。该案中，被告人伍某某在2010年担任珠海金山软件有限公司高级开发经理期间，为换取被告人李某某手中的其他游戏引擎，违反其与公司签订的保密合同约定，擅自将该公司享有著作权的网络游戏《剑侠世界》的程序源代码通过QQ邮箱的发送给被告人李某某，由于qq邮箱可以相对容易地锁定IP地址，而且和“下家”系直接联系，所以内部人员被抓获、判决。而在实践中，更多的内部人员的手段更加隐蔽，通过微博小号、网盘等方式联系买家，增加侦查的难度。

2 被告人王某某、金某、汤某职务侵占案[10]与李某侵犯商业秘密案[11]

利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备”构成“职务侵占罪”还是“侵犯商业秘密罪”

对于游戏公司内部员工利用职务便利盗卖游戏武器装备的行为的犯罪定性，目前各地做法并不统一，罪名主要集中在“职务侵占罪”与“侵犯商业秘密罪”中。

在被告人王某某、金某、汤某职务侵占案中，被告人王某某原系盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境内容的更新等。2004年8月底，王某某与金某预谋利用王在盛大公司工作，复制游戏武器装备予以销售。2004年9月起．王、金开始实施上述行为。由金首先在“热血传奇”游戏中建立人物角色，然后将游戏角色的相关信息通过聊天记录发送给王，王在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器6000端口，通过增加、修改数据库Mir．DB文件中的数据，在金创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器”及“装备”。然后由金将游戏人物身上的武器及装备通过网站或私下交易出售给游戏玩家。一段时间后，由于王认为上述操作方法比较麻烦，就让金、汤从网上下载了“热血传奇”私服游戏服务器端，并生成一个伪造的数据包，王负责打开“热血传奇”游戏服务器6000端口，同时将服务器的IP地址告诉金、汤由金、汤将每次修改后的数据包发送到服务器，王在收到数据包后，提取数据信息再传送到数据库中，在游戏人物的身上增加或修改游戏“武器”及“装备”。至2005年7月三被告共计非法获利202万余元，其中王非法获利122万余元，金获利42万余元，汤获利38万余元。一审法院认定三被告人构成职务侵占罪，判处被告人王一辉有期徒刑五年；被告人金珂有期徒刑三年，缓刑四年；被告人汤明有期徒刑二年六个月，缓刑三年。被告人王一辉退赃款人民币一百二十万元，被告人汤明退赃款人民币五万元，发还被害单位盛大公司；被告人汤明用赃款购买的座落于浙江省金华市柳湖小区27幢4号401室的房屋变价发还被害单位盛大公司。尚未退缴的赃款，待追缴后发还被害单位盛大公司。二审驳回上诉，维持原判。

该案中，焦点问题在三被告人的行为的定罪。对此，上海市高级人民法院认为：根据刑法第二百一十九条的规定，商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见，成立商业秘密的一项必备要求就是该技术信息和经营信息“能为权利人带来经济利益，具有实用性”。根据1998年国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条的规定，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是指“该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。也就是说，这种实用性表现为，一旦经营者拥有该信息，他就具有更强的市场竞争力和竞争优势。一般包括两种情况：（1）该信息能够直接运用于生产经营，从而直接产生经济利益或带来竞争优势；（2）该信息虽然尚不能直接运用于生产经营，但它为最终形成直接服务于生产经营的技术奠定基础或提供阶段性成果，从而为权利人带来潜在的经济利益或竞争优势。而本案中，被告人王一辉掌握的游戏服务器6000端口和修改的数据代码虽然是技术信息，但生成的高级游戏“武器、装备”本身必须依赖特定游戏环境才具有使用价值，一旦离开游戏环境就毫无价值可言，也即单纯获取该信息并不能直接运用于生产经营，从而直接产生经济利益或带来竞争优势，也不能为最终形成直接服务于生产经营的技术奠定基础或提供阶段性成果，从而为权利人带来潜在的经济利益或竞争优势，因此不具备商业秘密的特性，故三被告人的行为不构成侵犯商业秘密罪。王作为上海盛大网络发展有限公司游戏项目管理中心运维部副经理，负有维护服务器、游戏软件，更新游戏环境内容等职责，其拥有的数据修改权是其职务直接赋予的权利，因此王一辉的行为符合“利用职务上的便利”这一构成要件。盛大公司通过许可取得了“热血传奇”游戏在—定时间内的独家运营权，在此期间，盛大公司对游戏“武器、装备”享有所有权和处分权，因而王非法侵占的游戏“武器、装备”属于盛大公司所有。如果这些游戏“武器、装备”被盗卖，盛大公司的财产权益必然会受到侵害，在此意义上，这些游戏“武器、装备”因具备了可以为盛大公司带来巨大经济收益的性质，与传统财产没有本质上的差别，可以视为盛大公司独有的虚拟财产，应当予以全方位的法律保护。综上，王利用职务上的便利将所在单位的财产盗出后出售牟利的行为构成职务侵占罪。对于金、汤，虽然不属于被害单位的工作人员，但其与王共同勾结、相互配合，共同利用王的职务便利实施了侵占盛大公司财产的犯罪行为，符合2000年《最高法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的问题的解释》第二条的规定，三被告属于共同犯罪，应当以职务侵占罪的共犯论处，因此一审法院以职务侵占罪对三被告进行定罪处罚是正确的。[12]

李某侵犯商业秘密案与前案案情类似，李某是网易公司游戏运营部初级查盗专员，与网易公司签订了保密协议，不得擅自利用权限账号查询、获取和使用游戏用户后台数据。

2012年5月10日2013年7月22日期间，李某在上班期间多次违反该保密义务，使用其权限账号擅自进入游戏数据中心查询游戏用户后台数据，获取游戏用户所出售的“未鉴定”游戏装备数值属性。然后利用其控制的游戏账户以低价购买该游戏用户出售的“未鉴定”装备，之后使用游戏道具“鉴定”为高数值属性的游戏装备，再以高价卖出该“已鉴定”装备，从中非法牟利。广州市天河区人民法院认为：被告人李某保密协议和有关规定，非法获取、使用公司商业秘密，并从中牟利，给网易公司造成重大损失，其行为已经构成侵犯商业秘密罪。依法判处被告人李某有期徒刑二年，并处罚金100万元，退赔网易公司的经济损失2174400.18元。

可以看出，上海和广东两地在司法实践中的看法并不一致，笔者更倾向于认定为“侵犯商业秘密罪”，原因有两点：

第一，“职务侵占罪”要求对“财物”的非法占有，而网络游戏中的虚拟装备或武器，按照目前司法实践中的态度，不宜认定为“财物”，否则对于盗窃游戏虚拟装备的行为亦将被定罪为“盗窃罪”而不是“非法获取计算机信息系统数据罪”；

第二，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条：

刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

根据上述规定，“职务侵占罪”的起刑点为六万元以上一百万元以下。而按照《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，“侵犯商业秘密罪”的起刑点为五十万元。按照有利于被告人的原则，定罪为较轻的“侵犯商业秘密罪”更为适宜。 



[1]孔祥俊，《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社，2014年4月第1版，第292页。
[2]杭州市西湖区人民法院(2010)杭西知初字第3号民事判决书。
[3]《最高人民法院关于充分发挥只是产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。
[4]上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民五知初字第57号民事判决书；上海市高级人民法院（2011）沪高民三知终字第100号民事判决书。
[5]杭州市西湖区人民法院（2012）杭西知初字第1887号。
[6]莱姆利.梅内尔（美），《软件与互联网法》第四版（上），商务印书馆出版，2014年10月第1版，第4-22页。
[7]莱姆利.梅内尔（美），《软件与互联网法》第四版（上），商务印书馆出版，2014年10月第1版，第22-24页。
[8]广东省深圳市南山区人民法院（2014）深南法知民初字第1266号民事判决书。
[9]北京市海淀区人民法院〔2012〕海刑初字第3240号刑事判决书。
[10]一审案号：上海市浦东新区人民法院（2006）浦刑初字第929号；二审案号：上海市第一中级人民法院（2007）沪一中刑终字第285号。
[11]“广东省高级人民法院发布服务保障非公经济十大典型案例”，http://wenku.baidu.com/link?url=tvlvuZp06VcjJZ7PSf-Ai1hnQQ9aBePaR6EdTu5yXsxmcmdNLANkv6IHBEpqYHwP6ydENKYZ8g5YVQt0J9gZ4RjqzrwCLrTdRVjXDqX42jODjlbGOS_SHeg_6Rt0tHvV。
[12]执笔：上海市高级人民法院刑二庭苏敏华、吴志梅 审编：最高人民法院刑二庭 任卫华，载于《刑事审判参考》2007年第5集（总第58集）。