商标思维对版权侵权判定的“不良影响”

作者 | 袁博 上海市第二中级人民法院

版权构成论证的“商标化”：“显著性”替代“独创性”

所谓版权构成论证的“商标化”，是指在版权侵权案件中，首先要证明被侵权的“作品”究竟是否受到版权法保护，而一种常见的误区，就是移用商标法的思维，用对涉案作品“显著性”的论证来代替对其“独创性”的论证。

例如，据报道，国外设计师SimonHigby和ClaraPrior从乐高玩偶的发型获得灵感，从而设计出类似形状的头盔给不喜欢带头盔骑车的小朋友。那么，如果国内有人使用了超级赛亚人的发型用来设计头盔，会侵犯《龙珠》的版权吗？一种肯定的观点认为，发型在我国可以受到著作权法保护（例如“西湖十景”发型著作权案），而超级赛亚人的发型非常独特，为《龙珠》的粉丝所熟知，很容易辨识，因此应当受到著作权法保护。显然，这种观点是典型的对版权论证的“商标化”，以下进行反驳。

首先，发型在“西湖十景”案[（2011）浙杭知终字第54号]中的确被认可可以得到版权保护，但保护的原因是发型模仿了“西湖十景”，例如，“断桥残雪”，表现为发型上有桥洞和斜枝状，头上一束梅花，全部用真发打造；“南屏晚钟”表现为发型钟状，头上的钟与身体比例合适；“双峰插云”，表现为发型上有绿色的立体感强的双峰、插映山红；“柳浪闻莺”，表现为一蓬喷薄而出的柳丝，头上停着一只黄莺；等等。但是，必须指出的是，该案发型所以受到保护的原因，是因为摹仿了具体的形象，而对于那些没有表达特定形象的发型，则很难受到版权保护。例如，在“刘某与都市丽缘等发型设计案”[（2005）海民初字第8065号]中，法院认为，单纯“以手工技巧之劳动对人体发型所作剪裁形成的线条与造型，本身并不属于版权法意义上的作品”。因此，《龙珠》中超级赛亚人的发型独特并不必然等同于其具有版权意义上的表达丰富（即“独创性”）。

其次，即使一部分公众一看到某种发型就能辨识出出自《龙珠》中的赛亚人，也不能说明这种发型有独创性，因为有辨识力只能说明其有独特性，但不能说明其有创造性。例如，很多公众看到耐克的LOGO（如下图）也能迅速辨识出其出自耐克公司，但并不能说明耐克标志本身可以构成作品。因此，从著作权法的角度，无法简单得出《龙珠》中超级赛亚人的发型可以构成作品的结论。

版权侵权对比的“商标化”：“混淆可能性”替代“二分法”

所谓版权侵权对比的“商标化”，是指在版权侵权比对中，不自觉地移用商标侵权比对的思维，即“混淆可能性”思维。“混淆可能性”思维对版权侵权比对的影响之一，就是对于比对的两个作品，往往不作“构成分析”而直接进行比对，认为只要整体相似令人混淆，就充分说明侵权成立，这样往往会导致不合理的结论。

例如，同样是两部谍战剧，都描述了男地下党潜伏敌后开展情报工作，为了掩护身份和另一个女地下党假扮夫妻共同开展地下斗争，中间屡次被敌人怀疑但又屡次度过危机的故事。从整体上看，两部剧的确“很像”。如果受到“混淆”思维影响，就会忘记版权侵权判定中应当排除那些不受版权法保护的历史背景、公知桥段、常见表述和惯用情节，而正是因为这些因素的存在，才会使得两部本来有不同表达的作品在整体上却“看起来很像”。

又如，近年来，版权侵权案件中出现了一类典型案件，涉及传统形象再创作作品被侵权所引发的纠纷。在此类案件的侵权对比中，如果不注意区分传统元素和独创元素，同样会陷入前述思维而得出错误的结论。例如，在治图公司诉新蓝达想等侵犯著作权案[（2014）朝民（知）初字第32856号]的侵权比对中，如果使用“整体比对”的观察方法，就很可能得出“大同小异”的印象，从而得出侵权结论，但是，如果认真观察，就会发现结论完全相反。对此，法院进行了这样的论述：涉案产品的卡通形象面部特征及头大身小的特点与治图公司享有著作权的卡通形象相似，但头大身小属于卡通人物形象的通用画法，不是治图公司的独创；双方面部较为相似的弧线形上吊的眼睛及玫红色眼影，则与京剧人物的传统造型非常类似。治图公司享有著作权的卡通人物形象系基于京剧传统形象演化而来，其中包含的京剧造型的传统因素并非治图公司的独创，不能单独作为一个完整的作品由治图公司享有著作权。因此，综合各种情况，难以认定侵权。

由此可见，要严格区分商标法侵权判定中的“混淆性近似”与版权法侵权判定中的“实质相同”。对于商标而言，只要让消费者产生混淆误认，就可以构成侵权；对于作品而言，仅仅让消费者产生“混淆”是不够的，还必须要区分这种“混淆”中是不是包含了不受著作权法保护的成分。