“臭榴芒”用作商标为何有“不良影响”？

（作者：袁博 上海市二中院）

在商标注册中，“不良影响”是一个非常常见的驳回理由。那么，如何理解“不良影响”的认定规则？下面这起案件，对“不良影响”的认定作出了非常经典的诠释。

前段时间，北京市高级人民法院对“臭榴芒”商标申请驳回行政纠纷案作出二审判决，认为申请指定使用在第43类的备办宴席、餐厅、快餐馆等服务类别的“臭榴芒”商标有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响，根据商标法第十条第一款第（八）项的规定，不得作为商标使用。

这一判决在业界引发了热烈的讨论，“不良影响”再次成为一个热门话题。在商标不予注册的理由中，相对于其他理由，“不良影响”的构成和标准显得非常抽象，从条文来看，“社会主义道德风尚”是一个偏价值判断的概念，而“其他不良影响”更是典型的兜底条款，因此，“不良影响”涉及的案件常常成为业内关注的焦点。

那么，“臭榴芒”的“不良影响”在哪里呢？

综合本案当事人的观点和业界讨论，认为“臭榴芒”没有“不良影响”的理由包括如下三点：

第一，“臭榴芒”具有特定的含义，指新鲜的榴莲和芒果。

第二，在先已有众多含有“榴芒”的商标获准注册，证明含有“榴芒”的商标不会产生不良影响。

第三，“臭榴芒”与“臭流氓”虽然呼叫相同，但是文字组成、含义明显不同，相关公众很容易区分，相关公众在指定使用的餐厅等服务上看到申请商标时，会很自然地联想到新鲜的榴莲和芒果，而不会联想到“臭流氓”，不会产生不良影响，由于汉语言的博大精深，用谐音注册商标在实践中大量存在。

笔者认为，上述观点事实上都是站不住脚的。以下结合本案一一进行分析：

首先，所谓“臭榴芒”指新鲜榴莲和芒果的说法，首先在表述上就难以自圆其说。如果超市或餐厅对外销售的“新鲜的榴莲和芒果”其实是“臭榴芒”，显然会遭到消费者投诉，所以“臭榴芒”显然无法对应“新鲜的榴莲和芒果”。

其次，“榴芒”商标在先获准注册，并不必然证明“臭榴芒”的商标不会产生不良影响。例如，某个与北京“水立方”毫无关系的个人如果注册“水立方”商标，会被认为有“不良影响”，但是“水立”或者“立方”，作为商标注册就不会有不良影响。换言之，申请商标中的某组成部分在先注册成功不能推导出含有该部分的商标一定不会产生“不良影响”。此外，“榴芒”的确也谐音“流氓”，但是，这种谐音上的相似，可以从视觉效果上部分予以抵消，并且，具体效果因不同的商品注册类别不同而不同；而“臭榴芒”，在增加“臭”字以后，已经产生了极强的暗示和联想效果，结合该商标申请使用的服务类别，该商标在谐音上的不良联想远远超越了视觉上的区别。

再次，“臭榴芒”与“臭流氓”虽然在文字组成、含义上明显不同，相关公众很容易区分，但是，相关公众在指定使用的餐厅等服务上呼叫申请商标或者向其他消费者用语言评论、传播、转述相关商标时，会让社会公众很自然地联想到“臭流氓”而不是所谓的“新鲜水果”，自然会产生不良影响。心理学的研究表明，信息在人类大脑中以相互交织的网络形式存在，这种网络由节点和认知链条组成。节点上附着信息片段，认知链条则是各种信息片段相互联系的路径。较之普通事物，高频常见的事物由于对人大脑的刺激程度较为明显，大脑会对其各个属性和侧面都留下印象，因而会有更多的信息片段和认知链条。只要有关常见事物的某一信息节点被激活，就会有数目难记的关联认知链条环绕过来，从而唤醒人们对该事物的整体印象。人们对于外界的信息刺激是有选择性的，即“对于那些更可能并更快涌上心头的东西的联想更为强烈，较弱并处于末梢的联想则很难被记起”。[1]正是因为这个原因，当我们听到“chouliumang”（附加声调）时，绝大多数人首先只能想到“臭流氓”而非“臭榴芒”，因为权威汉语词典中根本就没有“榴芒”这个词。作为一个例证，我们还可以尝试在汉字输入法中输入“chouliumang”，显然首先跳出的是“臭流氓”而非“臭榴芒”。这是因为，“臭榴芒”从字面来说根本就不是一个规范的汉语用词。

因此，正如本案一审法院所言，申请商标为中文“臭榴芒”，因呼叫相同，极易使消费者联想到“臭流氓”一词。“榴芒”一词已经谐音放刁、撒泼、施展下流手段的“流氓”，而“臭流氓”一词更进一步描述了上述行为的恶劣程度和人民群众对其的厌恶程度。因此，将“臭榴芒”一词作为商标使用，容易对一些社会公众的是非观念产生误导，与社会主义道德风尚不符，属于商标法第十条第一款第（八）项规定的不得作为商标使用的标志。（本文仅代表作者个人观点）

注 释：
[1] Kevin Lane Keller，Strantegic Brand Management：Building，Mearuring，and Managing Brand Equity，Prenticl Hall，1998，p.24. 转引自彭学龙：《商标法基本范畴的心理学分析》，载《法学研究》2008年第2期。