两年前中美两国法官的一次交流：专利立法和司法的几个问题 编者按……

 

 

会见记录

 

时    间：2007年7月31日上午9时－11时

地    点：最高法院东区一层外事接待室

来访外宾：兰德尔·雷德（美国联邦巡回上诉法院巡回法官）、柯恒（美国大使馆高级知识产权专员）、林旭（美国大使馆知识产权助理）、李靖（美国大使馆知识产权助理）

参加会见的法官：蒋志培（最高法院知识产权庭庭长）、王永昌（最高法院知识产权庭审判长）、郃中林（最高法院知识产权庭法官）、刘继祥（北京高院知识产权庭审判长）、姜颖（北京一中院知识产权庭副庭长）、仪军（北京一中院知识产权庭副庭长）

记    录：王 新

蒋志培：今天是中国专利审判最强的阵容来会见您，我是最高法院知识产权庭庭长蒋志培，这五位分别是最高法院知识产权庭的王永昌法官、郃中林法官，北京高院知识产权庭的刘继祥法官，以及北京一中院知识产权庭的姜颖、仪军法官。

Rader:今天非常荣幸在这里跟大家见面，很高兴的是两个星期以后我和你们其中的几位法官又要在斯坦福大学会面。

蒋志培：我知道Rader法官对中国的专利审判情况已经有了很多的了解，所以请Rader法官提出你们比较感兴趣的问题，大家一起交流一下。

Rader：非常感谢。柯恒先生对知识产权也非常感兴趣，我也会邀请他去加州斯坦福大学与将要到那里的中国法官们一起探讨。同时，柯恒先生也是美国政府的一名很好的公仆，每次柯恒先生到华盛顿汇报工作时，总是赞扬中国的司法状况。下面我想问一下关于中国专利法案的修改，司法机构是否已经参与到其中？

蒋志培：我国专利法的修改已经由国家知识产权局起草了专利法草案，据我所知这个草案已经对外公开征求意见，并送到国务院进一步进行修改完善。中国法院是司法机构，可以参与一些与立法相关的征求意见的会议。您对这个很感兴趣么？

Rader：是的，我还想问一下法院提交的是书面修改意见么？

蒋志培：如果立法机构征求最高法院的意见，最高法院会提交书面的意见。到人大参加的与立法有关的会议时，立法机构也会征求最高法院的意见，因为审判人员提出的意见立法者一般会非常重视。不知道美国是不是也是这样的立法过程？

Rader：为什么我对这个问题感兴趣呢？因为美国也在修改专利法，修改过程中法官不直接参与，但是立法机构的人员会经常打电话征求法官的意见。我经常接到来自各个不同的参议员办公室的电话，他们都是要征求我的意见。但是您刚才讲的这种做法我还是很赞赏的，我也想通过书面的形式来反馈我的意见。

蒋志培：我也觉得书面意见比较成熟，是经过法院内部组织讨论后总结出的意见，可以避免出现临时接到电话所想到的意见可能会不太全面、成熟的情况。

Rader：我想问一下您会主动对某些问题提出自己的见解，还是只针对征求意见的问题提出意见呢？

蒋志培：我们的法官可以对自己认为有意见的问题提出意见，但法官们都比较慎重，也十分尊重自己的身份，再加上工作比较忙，通常情况下，一般还是把法官的意见集中起来形成书面意见反馈给立法机构。有时我们也会召开一些座谈会，把参会人员的意见写下来，最后再形成书面意见。

Rader：我还是非常喜欢您刚才提到的这个制度。但在美国比较注重司法的独立，可这样又使工作效率打了折扣。

蒋志培：法官是在司法工作的第一线，如果立法者不清楚法官在实际工作中遇到了哪些问题的话，那么制定出来的法律有时就不能起到解决实际问题的作用。实际上在中国也存在你刚才讲的问题。我国的司法机构也是无权干预立法者的工作的。

Rader：非常感谢您，回到美国后我会向大家宣传您介绍的情况。

柯 恒：我想问一下关于等同原则，您的看法和想法？

蒋志培：等同原则在中国的专利法中没有规定，但在最高法院的司法解释中已经确定了等同原则，而且在立法者和司法者层面也是认可等同原则的。今后这个问题的发展方向不会有太大的变化。

Rader：在美国情况也有点类似，等同原则在立法中也没有体现，但是在司法工作中得到了大量的体现。我觉得等同原则其实还是很重要的，一些典型的案例还是根据等同原则来确认构成侵权的。虽然不是特别的常见，但是每年总有几件案例是通过等同原则来判定的。

蒋志培：我们也注意到联邦上诉法院根据等同原则来进行判定时都比较精细，我们现在也在比较细致地运用等同原则，以实现对当事人公平的原则。美国的专利法是联邦法律，一般没有判例法，法官是依照法律，还是依照判例法裁判得多一些？

Rader：这是个有趣的问题。我们的专利法基本上每10年修改一次，我们认为司法解释对于专利法的实践意义是非常重要的，一般法官会根据专利法来判案，有时也会依据判例法来判。中国关于懈怠这方面的条文是不是有所变化？

蒋志培：关于这个问题我想请王法官来介绍一下。

王永昌：关于诉讼时效的问题虽然我研究得不是很多，但是在案子中经常遇到。应当说，专利侵权诉讼中适用的诉讼时效制度是民法上关于诉讼时效的规定，按照我国民法通则第七章，诉讼的时效一般是两年，从知道或应当知道权利受到侵害之日起开始计算。诉讼时效也可能因为某种原因或当事人的请求而中断。这些规定在专利侵权案件中都适用。针对一些特殊的问题，比如产品质量、人身伤害等问题，诉讼时效一般是一年。专利案件中有一种特殊的情况，即如果在起诉时或诉讼进行中侵权行为仍在继续，对后续的侵权行为诉讼时效如何计算的问题。这个问题早期有一些争议，有的观点是既然是适用诉讼时效，凡是侵权行为超过两年的，对后续的侵权行为都不能再追究。

Rader：在美国，如果是持续性侵权行为，就持续性地计算诉讼时效。

王永昌：另外一种观点是对于持续侵权的行为，从起诉时算起是一种新的侵权行为，对以前的诉讼行为适用两年的赔偿，即如果超过了两年的诉讼时效，赔偿额的判定是自起诉时起往前推两年来计算。

蒋志培：也就是说如果原告在四年时间内都明知对方构成侵权，但是没有起诉，四年后起诉了，原告只能得到从起诉时起往前这两年的赔偿。这个意见已经写入最高法院的司法解释中，现行的法律是这样处理的。

王永昌：我国法律中只规定了诉讼时效制度，没有明确规定懈怠制度，但是对当事人的规定还是趋向严格。

蒋志培：据说从美国传来一种经验，关于懈怠制度，如果当事人在四、五年时间内都明知对方构成侵权却没有提起诉讼，法院可以认为当事人存在漠视，以后就不能再追究对方侵权责任。这个说法如果真的来自美国，请Rader法官介绍一下美国的情况。

Rader：首先像懈怠这种情况在美国也是很少见的，原因是：1、对于懈怠的情况美国规定的时间是六年；2、我们也不认为保持沉默是构成懈怠的原因，也可能是当事人真的特别忙；3、同时我们发现懈怠一般发生在小公司或是个人身上，如果是大公司，其机构比较完善，提起诉讼一般都很容易做到，所以对适用懈怠制度我们也是非常谨慎的，主要是为了保护小公司和个人的利益。

蒋志培：在什么情况下才会适用懈怠制度中的六年规定？

Rader：懈怠还是来自于判例法中，特别有名的案例是AUKERMAN的案子。目前整个联邦法院中还只有这一个案例适用了懈怠。我个人认为这个案子判错了，所以印象非常深刻。

蒋志培：这个案子为什么构成了懈怠？

Rader：首先是要满足六年的时效，即必须已经过去了六年，而且必须要展示一种主观判断，就算这六年过去了，今后这个侵权行为还会构成伤害，这种推延包括侵权所造成的经济上和商业上的危害。还要证明不仅仅是经济上受到损失，还包括比如说证明不见了，或是要作证的证人找不到了等。

蒋志培：这个案子不是持续侵权，而是六年前就发生了？

Rader：懈怠这样的案子也是持续地侵权，只不过专利所有者没有拿起法律的武器去维权。像AUKERMAN的案例是这样一个情况，甲公司发现乙公司的侵权行为后就写了封信给乙公司，信的内容大概就是说他们知道乙公司正在侵犯他们的权利，但是甲公司没有马上提起诉讼，而是去打另外一个官司了，而这个官司也持续了很长时间，所以甲公司就忘记了曾经写给乙公司的这封信和乙公司侵权的情况。

蒋志培：其他在坐的法官对这个问题有没有什么看法，或是有什么其他的问题都可以提出来。

郃中林：我想问一下，美国专利法的第286条专门讲到了赔偿的诉讼时效问题，即除非法律有另外的规定，对六年之前发生的侵权是不能获得赔偿的。懈怠与这个规定是不是一回事？

Rader：懈怠与您刚才提到的专利法第286条是两回事。懈怠就意味着你已经放弃了权利，失去了起诉的机会。

柯 恒：我之所以让雷德法官就懈怠制度给大家讲一讲，是因为想比较一下两个法系的不同，这也有利于中国法的创新。我原来是做律师的，发觉个人或是小公司发现大公司侵犯其权利，就会先写一封信给这个大公司，而个人或是小公司要想起诉大公司，基本是需要几年的时间才能够有足够的经济实力请到律师提起诉讼的，此时大公司就会利用懈怠制度来逃避诉讼。如果一个社会要创新的话最大的依靠就是小公司或是个人，如果不重视他们的权利，这样对社会的发展也没有好处。美国的法律体系包括法律和判例，两者是有联系的。比方说知识产权保护的案例中就有一些要求，我们要向专利局提供尽可能多的材料。

王永昌：刚才讲到的美国专利法第286条，六年的时间是绝对的时间，即不管是知道还是应该知道的六年，还是相对的时间，即要从知道或应当知道时起算的六年？第286条主要是针对赔偿损失的限制，与刚才AUKERMAN案例中的懈怠有什么区别？

Rader：我们把其称之为累加或是累计的期限，是从知道或应当知道被侵权时起算。一般来说，实践中对应当知道的认定标准是很模糊的，因此我们是从侵权方接到专利所有者发来的称其权利被该方侵犯的信时起算。要求停止侵权的信的措辞应该是很有艺术性的，不能让人觉得充满了威胁性，而是要让侵权人知道其侵犯了他人的专利权即可。如果含有威胁性的词语，收到信的侵权人可能提起确认不侵权之诉。

蒋志培：到六年之后，是都不能提起侵权之诉了么？如果六年之后侵权行为还在继续的话会造成什么结果呢？

Rader：如果侵权行为持续到第七年时，计算赔偿损失时只能计算前六年的，第七年不计算在内。比如你提出诉讼，从提出诉讼的当天起算，赔偿前六年的。

郃中林：如果考虑之前六年的，法院会不会下禁令，还是凡是对以后的侵权行为都下禁令？

Rader：有两种禁令，一种是永久的禁令，一种是暂时的禁令。比如整个诉讼还没有结束，可以下暂时的禁令。就算是侵权行为得到了认定，要下禁令的话还要提出额外的证据。

蒋志培：根据你刚才的介绍，我的理解是美国专利的诉讼时效是六年。如果一个案件明知构成侵权的时间是八年，当事人到法院起诉，中国法院是自起诉时往前推两年来计算赔偿数额，同时下一个永久性的禁令。美国联邦法院对这种案件怎么判？

Rader：如果在美国是往前推六年，赔偿这六年的损失，其他与中国的做法一样。

蒋志培：我理解的是在诉讼时效上中国和美国只存在两年和六年的差别，对么？

Rader：对。

蒋志培：现在考虑到我国规定的两年的诉讼时效过短，而且这个问题不仅是存在于知识产权案件中，也存在于其他一些民事案件中。同时也考虑在知识产权案件中有些类似美国懈怠的情况，实践中确实有些公司采取了懈怠的做法，在社会上造成了某种不公平的情况。所以我国正在考虑对滥用懈怠使用权利的做法进行规定。专利法修改的第三稿就借鉴了美国的这种懈怠制度。

Rader：我非常同意您的看法，中国的诉讼时效只有两年，这个时间确实有点短，比如如果在深圳的公司，被在西安的公司侵权，深圳的这家公司在两年的时间里一般很难完成从发现被侵权到提起诉讼的过程。

刘继祥：在实践中，专利权人一般有两项诉讼请求，一项是请求停止侵权下禁令，一项是请求赔偿损失。懈怠的现象在中国也是存在的，目的是为了得到更多的赔偿，我们通过两年的诉讼时效可以比较好的解决这个问题。反对的声音一般是针对第一项诉讼请求，认为实践中对于停止侵权下禁令应不适用诉讼时效，只要权利存在就可以起诉，依据的是大陆法系的物权请求权。比如15年有效期的专利权，我已经用了10年，突然之间说我构成侵权，让我停止使用该专利，可我的生产规模已经很大了，无法停止生产。

蒋志培：能否用懈怠对刚才刘法官介绍的这种情况进行限制？

Rader：首先我觉得有一个比较简单的解决方法，如果专利已经使用了10年了，可以让他继续使用，但要付给专利权人一定的专利使用费。如果双方对支付的专利使用费无法达成协议，法院可以为双方确定一个合理的费用。第二，我觉得中国目前的诉讼时效才两年，似没有必要引入懈怠的制度。当然我也同意您的看法，专利权也是物权的一种，只不过是带有时效性的物权，法官要维护这种物权，这也是国家发展的一个重要因素，现在中国也在鼓励创新，创新就离不开专利。我不久前在印度做过一次演讲，主办方要求我针对专利制度进行发言，而且要使听者认可使用他人专利是要支付一定费用的制度。于是做了如下演说：“任何一项20年前（1987年）的专利，无论是新药还是新技术，我们现在使用起来都是免费的，但是毫无疑问的是我们父母那一辈已经支付使用费，这是他们给子孙的礼物。其实回想一下，我们的父母为20年前的专利支付了使用费，才使我们现在可以免费使用，那我们现在为今天的专利技术付费，等于就是给我们的子孙后代留下了礼物。”做完这次演讲后，我还多次到印度，前卫生部部长都会再要我讲一次关于这个子孙后代的礼物的故事。我个人也为能够对专利制度的推行做出些许贡献而感到非常自豪。

蒋志培：今天非常高兴美国法官和中国法官能够在一起讨论专业的法律问题，同时更加期待我们下一次在美国斯坦福大学的见面。