从“微软式强暴力”打击盗版，探究计算机软件著作权纠纷

18年前，在北约轰炸中国驻南斯拉夫大使馆，国内民族主义高涨的时代背景下，微软带着附有时任美国国务卿奥尔布赖特和时任华盛顿州州务卿芝罗亲笔签名证词的一纸诉状，将亚都科技集团告上法庭。然而事情的结局却出乎微软意料：这场官司以微软中国的两位高管离职，微软败诉而告终。18年后，当博科以相似的理由反对微软此次赔偿金额高达336万元的起诉后，博科公司总裁沈国康却没能做成成功反抗微软的第三人。

关键词

一、外国人的著作权保护
二、计算机软件的合法授权
三、计算机软件著作权的侵权责任豁免与合理使用
四、软件著作权侵权行为及其民事责任

案情介绍

2014年初，微软带领工商突袭式上海博科软件公司，以打击盗版为由向其索赔超过336万元。

据报道，微软认定博科侵犯了其四种软件：一、Windows系列操作系统软件；二、Microsoft sever系列软件（包括Microsoft SQL Server微软数据库软件、Microsoft Windows Server软件）；三、微软Microsoft Visual Studio开发工具系列软件；四、微软Office办公系列软件。

针对此，微软要求针对四项侵权，合计赔偿约336万元。此外，微软还要求博科在《人民日报》中缝之外的版面上道歉。

Office情况与Windows类似，产生纠纷的原因是公私两用的问题。

本案的争议焦点在于：

一、被告安装使用涉案计算机软件的行为是否构成对原告享有的涉案计算机软件著作权的侵害，包括被告安装使用的涉案计算机软件是否具有合法授权，以及被告安装使用涉案计算机软件的行为是否属于合理使用；

二、侵权成立时，被告应承担的民事责任，如果涉及赔偿，则原告所提出的索赔数额是否合理。

最终，这场官司以博科赔偿微软3,300,000元而告终。 


下文就原判决书判决，对本案做以下四个方面的法律分析：

下列判决书参考原判决书摘选自“（2014）普民三（知）初字第114号”民事判决书 


一、外国人的著作权保护

参考原判决书

“原告系美国企业，涉案软件为境外版权作品，中国和美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，依照该公约及《著作权法》的相关规定【1】，原告微软公司对前述计算机软件享有的著作权依法受我国法律保护。”

法律分析

由此可见，原告虽是在美国注册的外国企业，但且根据原告所提供的版权登记证明，可以证明其是涉案系列计算机软件的著作权人，且被告对此无异议，因此原告所享有的著作权仍然受到中国法律的保护。 


二、计算机软件的合法授权

参考原判决书

“本院认为，

一、当事人应当对其提出的主张所依据的事实提供证据加以证明，现被告辩称抽查的计算机上安装的涉案软件均是通过MSDN订阅下载，经本院释明，被告未能提供证据予以证明其该项事实主张，应当承担举证不能的后果，故对被告该项抗辩意见，本院不予采纳。 

二、退一步讲，即使抽查的计算机上安装的涉案软件均源于MSDN订阅，但根据双方均援引的《MSDN授权白皮书》中的相关内容，‘为用户授权的主要方式就是为参与软件开发项目的每位用户购买适当级别的MSDN订阅’、‘所有MSDN订阅……都基于用户使用人数进行授权”、“开发团队中每一位可能会使用软件的成员都必须拥有自己的MSDN订阅’等条款表述可知，MSDN订阅应按实际使用人数分别购买授权，换言之，被告应当为其参与软件开发的每一位可能会使用涉案软件的员工购买MSDN订阅授权。现被告仅购买了一套MSDN订阅许可，即仅被告的一名工作人员有权通过MSDN订阅下载并使用涉案软件，与被告实际的经营规模、人员数量及涉案软件安装的检查结果并不相符，显然已超出了其所获授权许可的数量。

三、鉴于被告提供的购买涉案软件的凭证中，部分因具体版本与实际安装于检查的计算机中的软件版本并不相符，另外即使凭证中显示的软件版本与实际安装的软件版本一致，但被告仍未能提供证据证明检查的计算机中安装的软件系源于其所购买的正版授权。

四、综上，对被告提出的其对涉案软件的安装使用具有合法授权的抗辩意见，本院不予认可。”

法律分析

《MSDN授权白皮书》是微软针对Microsoft Visual Studio开发工具系列软件发布的一项授权协议。据此协议规定，有效的MSDN订阅用户，有权在其经营场所下载、安装和使用包括涉案软件在内的多款计算机软件；但仅允许用户一人在其任意数量的设备上使用，且限于设计、开发、测试或演示等用途。

虽然被告辩称其购买过一定数量的涉案软件授权，故对其安装使用的涉案软件享有合法授权，但其只提供了2002年至2014年期间共计订购1套MSDN许可证的相关发票、合同以及微软开放式许可协议等书面凭证，但抽查的47台电脑中，有12台机器预装了涉案系列Microsoft Visual Studio开发工具，其中10台付费，2台未付费。

因此，首先，证据保全时现场查到的计算机中安装的涉案软件的具体版本与被告购买的软件版本并不匹配，且无法从原告相应数据库中查到被告对涉案软件的安装使用具有相应授权记录，故被告对涉案软件的安装使用并没有获得授权许可；

其次，抽查的被告实际安装使用数量显然已超出了其所获授权许可的一套软件数量。

综上，被告所安装使用的涉案计算机软件未取得合法授权。 


三、计算机软件著作权的侵权责任豁免与合理使用

参考原判决书

“本案中，被告作为一家企业管理类软件提供商，其安装使用涉案软件，显然不是为了学习和研究涉案软件内含的设计思想和原理，而是运用包括涉案软件在内的各种软件以支持设备运行，开展经营活动，系商业性地对涉案软件进行功能性使用，因而被告安装使用涉案计算机软件的行为不属于合理使用。”

法律分析

由此可见，如果是以学习和研究为目的而未经授权，使用了著作权人享有的计算机软件，则使用人可以享受侵权责任的豁免，即此种情况下，只要使用人不利用计算机软件用作营利等商业用途，此时著作权人的所享有的人身权和财产权会受到限制。

但被告作为一家和微软有着12年合作关系的管理软件提供商，其对涉案软件的使用显然不是以学习和研究为目的。因此，被告未经许可，在其经营场所的计算机上安装使用涉案软件的行为构成对原告享有的涉案软件著作权的侵害。 


四、软件著作权侵权行为认定及其民事赔偿金额的确定

参考原判决书

“判决如下：

一、被告上海博科资讯股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告微软公司经济损失人民币3，300，000元；

二、被告上海博科资讯股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告微软公司合理费用人民币50，000元；

三、对原告微软公司的其他诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币34，092元，由原告微软公司负担人民币307元，由被告上海博科资讯股份有限公司负担人民币33，785元。”【2】

法律分析

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

由上可知，关于赔偿数额，由于抽查的被告所安装使用的涉案软件中存在未显示具体版本的部分，且部分涉案软件并无与之对应版本软件的正版销售价格，加之同款软件因销售渠道不同亦存在一定价格波动，因此原告的实际经济损失以及被告的非法所得金额均难以准确计算，故对原告主张的以被告安装的侵权软件数量与对应正版软件售价的乘积来作计算方式略有争议。

并且，虽然原告提供了可以作为涉案软件正版销售价格的依据的其授权经销商对外销售涉案软件相关版本价格的证据，但被告所提供的涉案软件销售价格多为随硬件一起发售的COEM版本，即此版本相较于正常售价偏低。

因此，综合考虑涉案软件性质、用途、使用对象以及抽查部门或房间分布等因素后，按照被告所安装使用的涉案软件应当支付的最低许可费用，并在原告的诉讼请求范围内合理确定了赔偿数额3,300,000元（原告提出的赔偿金额为3，361，539元）。 


总结

对于微软如此执着打击盗版的做法，有内部人员回应称，博科合计超过450台电脑，250台装的是Linux操作系统，另有约200台，部分从联想等OEM厂商处采购，自带Windows 系统，部分为员工携带到公司电脑。按照微软的认定，这部分产品只能私用，不能在公司，用了就是盗版。而Microsoft sever系列软件虽然全部是正版软件，但根据微软规定，这些软件无一例外的限定了使用人数。即使博科公司使用人数并没有超，但实际上，有诸如银行、企业的客户用了微软的软件来做测试，这才给微软提供了打击的软肋。

笔者认为，尽管此前有何鲁敏和陈天桥在微软如此“先放养，再打击”的反盗版模式中反抗成功，但亚都和盛大毕竟只是少数，中国国民不愿为所谓正版软件花钱买单的侥幸心理，才是真正给了微软以可乘之机。

当今，随着经济的不断发展，中国在知识产权保护方面的法制意识也愈发强烈，因此，国内互联网信息技术产业万不可再像20年前的中关村那样，用一张张盗版光盘便筑起了“软件一条街”。我们只有把“微软式强暴力”看作是对中国计算机软件著作权保护的一记警醒，才能更快地从自忧自怜的大民族主义情结走出，转而真实的面对不足，不仅从意识上，也从技术上有质的飞跃，更好地构建信息化大国，完成中国的强国梦。 


附参考法律条文

【1】 《中华人民共和国著作权法》

第十条 著作权包括下列人身权和财产权：
……
（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；
……
著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

《计算机软件保护条例》
……
第十七条 为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第二十一条 计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条（2010年修订的著作权法第四十八条）第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。

【2】《中华人民共和国著作权法》

第四十七条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：
……
（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；
……
（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

第四十八条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

第四十九 条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

《计算机软件保护条例》

第二十四条 除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：
（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；
……
第二十五 条侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条（2010年修订的著作权法第四十九条）的规定确定。

第三十条 软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第二十五 条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条（2010年修订的著作权法第四十九条）第二款的规定确定赔偿数额。