一起销售剪标正品案件引发的思考

　　近年来，随着市场竞争日趋激烈，有的品牌商以举报商标侵权为名，希望借助行政执法机关的力量查处串货行为，个别商标权利人甚至出具虚假的鉴定报告。工商和市场监管部门应严格审查举报材料，谨慎对待鉴定报告，依法处理，以防控执法风险。

基本案情 

　　2016年春节前后，男人阁商标权利人（下称举报人）来到江苏省淮安市淮海区市场监管局举报，称该局辖区内四海名品折扣店在未取得其授权或同意的情况下销售“男人阁”西服，并提供了销售样品、销售单据、照片等证据。举报人认为，四海名品折扣店销售“男人阁”西服的行为侵犯其男人阁注册商标专用权，要求淮海区市场监管局调查处理。 

　　执法人员到现场检查后，确认当事人销售“男人阁”西服情况属实。经调查发现，四海名品折扣店所售西服系供货商A从“男人阁”西服的生产厂家仓库购买后，又销售给四海名品折扣店的。厂家在销售给供货商A时已将西服上的商标剪破，双方签订协议约定供货商A不得将上述服装销售至江苏省市场。四海名品折扣店销售涉案西服时始终保持进货原样，商标处于破损状态，但可以辨别是“男人阁”西服。 

分析思考 

　　关于此案定性处理，执法人员围绕以下两个问题展开分析。 

　　（一）四海名品折扣店销售“男人阁”西服的行为是否侵权 

　　使用他人商标的合法方式一般包括两种途径：授权使用和交易使用。授权使用，是指权利人以合法的形式许可、授权他人印制相关商标标识，生产和销售标注其商标的商品，使用商标注册店名、域名或进行店面装潢营销和开展广告宣传等。这是最基本、最常见的商标合法使用途径，通常需要签订商标使用许可合同或协议等。 

　　交易使用，是指当事人合法取得权利人的相关产品后，无须取得相关商标权利人的同意即可以销售带有权利人商标的产品。这种合法性来源于知识产权法上的权利用尽原则。商标权利人的权利不是无限的，在标注商标的产品投入市场销售以后，其商标权益已得到实现（穷尽），此时商标权利人无权禁止合法买受人在市场上再行销售该产品。作为产品的物权所有人有权再次销售、捐赠该产品而无须获得商标权利人的同意或许可。例如，甲购买了华为手机，用了一周后转让给乙，甲不需要去除华为商标标识也无须取得华为商标权利人的同意即可合法完成相关交易。甲在购买该手机时即已取得该手机（含商标权）的所有权（物权），包括占有、使用、收益、处分权利。同理，四海名品折扣店通过合法方式从供货商手中购买了涉案商品，当然获得了该批次“男人阁”西服的所有权，销售（处分）这些西服是在行使所有权，这一销售行为无须取得商标权利人的同意。现有证据不足以证明当事人侵犯了男人阁商标专用权。 

　　当然，交易使用不是无条件的，那就是使用人不能改变相关商品原有的状态，否则可能构成侵权。这种改变包括多种情形，如更改、去除原商品的包装和标识，改装商品使其性能和功效发生变化，更换原商品的商标等。在本案中，生产厂家将涉案“男人阁”西服销售给供货商A时已将西服上的商标剪破，四海名品折扣店销售时并未改变商品（包括商标）的原有状况，因此没有侵犯商标权利人的合法权益。 

　　（二）销售商串货的行为是否违法 

　　执法人员经调查后得知：男人阁商标权利人并非不知道四海名品折扣店销售的“男人阁”西服系从厂家经销商处合法购进，举报的真正意图在于其认为四海名品折扣店存在串货行为，对品牌推广和销售管理秩序带来消极影响，因此希望借助执法部门的力量帮助其制止销售商的串货行为。 

　　在实践中，有些商标权利人和男人阁商标权利人一样，认为经销商串货的行为违背其意愿，希望工商（市场监管）部门对串货经销商予以处罚。 

　　笔者认为，在实践中，商标权利人（品牌商）与经销商之间通常会签订书面合同或协议，约定经销商只能在合同限定区域内销售相关品牌商品。经销商向合同约定以外区域销售商品的串货行为，可能违反双方签订的合同或协议，但这属于商标权利人作为市场经营者的内部管理行为，不能对抗善意第三人。本案中的四海名品折扣店并非商标权利人的管理对象，不受相关合同或协议的约束。 

　　对经销商的串货行为，商标权利人（品牌商）可以根据合同或协议管理，包括扣押销售保证金、解除经销关系等，也可以通过诉讼追究经销商的违约责任，但工商（市场监管）部门不宜介入。

处理结果 

　　依据上述分析，淮海区市场监管局回复男人阁商标权利人，告知其所提供的证据不足以认定四海名品折扣店的销售行为侵犯其注册商标专用权，对此案予以销案。举报人接到回复后未提出异议。 

--江苏省淮安市清江浦区市场监督管理局 朱有权


点评一 

　　在商标侵权案件的查办过程中，商标权利人针对涉案商标商品出具鉴定报告是常用且必需的执法手段。这么做的一个很重要的原因是，商标权属于私权利，一般通过权利人授权的方式允许他人使用，通常以合同予以确定。由于私权利的性质，合同往往不对外公布，因此造成行政机关的商标保护执法行为存在一定的被动性和局限性，在某种程度上需要依赖于商标权利人的积极作为或者配合。 

　　然而，近年来，知识产权（含商标权）与竞争秩序的冲突问题日益凸现出来。知识产权权利人的权利行使主张并非完全基于私权利受损，某些时候是为维护竞争地位。本案中商标权利人举报的目的是企图借助行政执法手段来限制经销商的串货行为，是对其经营策略和既定竞争关系的保护。《商标法》的立法基础是对商标权的保护，并未将对竞争关系的规制纳入其中。因此需要执法机关在具体案件中坚持依法行政，从法律体系的角度审查案件，准确定性。从这点来看，本案执法机关找到了行政执法保护与民事权利自治的界限。 

　　那么，面对商标权利人出具的鉴定报告，如何确认其法律效力呢？首先，鉴定报告是商标侵权案件的关键证据，这是商标行政执法保护的基础。其次，对于像鉴定报告这样的书证，执法人员应当富有怀疑精神，积极核实其真实性。再其次，执法人员应主动调查与侵权商品有关的相关证据，例如商品来源、流通途径、销售模式等信息，构建完整的涉案商标商品的流通轨迹。最后，对于证据链中的某些关键环节，应当进一步核实，了解案件背后的因素。通过以上主客观情况的调查，不仅当事人的私权关系一目了然，而且竞争关系也将显露出来，这将大大有助于商标侵权案件的准确定性，使执法机关可以采取恰当的执法措施，从而避免行政执法对民事权利的不当干预。 

--吴兆丰


点评二 

　　《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案。”可见，对于商标权利人的投诉举报，工商部门应当依法受理，并依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条的规定予以核查，并有权决定是否立案调查。 

　　商标权利人对于举报的商品是否涉嫌侵权负有举证责任，在举报时出具的鉴定报告属于证人证言，必须查证属实方能作为定案根据。执法人员应当履行对证据的审核义务，核查鉴定报告的合法性、真实性及关联性，结合其他证据，排除合理怀疑，形成逻辑严密的完整证据链，然后才能作出是否予以立案的决定。同时，在达到“有证据证明”的情形下，方可实施对侵权物品的强制措施。 

　　笔者认为，具体执法实务中应注意把握以下三点： 

　　一是审查投诉举报材料，包括商标注册证、营业执照、委托授权、受托人的身份及权利等证明资料，尤其是厂家打假人员必须提供生产厂家明确、具体的鉴定真伪的授权证明，鉴定报告内容需要反映辨认经过、使用方法、与真品的差异等基本情况，如商品防伪标记、条形码、生产批号等，最好还要其提供鉴定责任的担保承诺。 

　　二是审查当事人提供的材料，包括当事人提供的进货单据、说明商品的来源及提供者的证据，并对提供者调查取证。 

　　三是审查涉嫌侵权商品，根据防伪标识和其他区别将其与真品进行对比甄别，看有无防伪标识，防伪标识是否符合厂家的防伪特征，有条件的也可以委托有权机构进行质量等方面的比对鉴定。 

　　对于商标权利人出具的鉴定报告，必须慎重采信。如果通过对鉴定报告等证据的甄别，并结合现场检查及当事人提供的证据，仍不能准确认定商标侵权的，应作出不予立案或销案的决定，并告知商标权利人理由。 

　　分辨商标权利人投诉举报的“侵权行为”是否实际为串货行为，除对其出具的鉴定报告进行上述核查外，还应核查当事人提供的证据，可要求其提供证明商品合法来源的证据，如从厂家或合法代理商进货的票证等，同时结合进货来源条线上取得的证据，综合判断是否属于串货。 

　　串货是基于代理协议即平等主体的民事合同而产生的违约行为。我国目前还没有法律法规授权行政机关查处串货行为，所以串货不属于工商部门查处的范围。民事纠纷应当通过协商、调解、仲裁、诉讼来解决。因此，笔者认为，对于涉及的串货投诉举报，建议商标权利人寻求民事法律途径予以解决；对串货当事人，可以通过宣传教育，讲解《合同法》及相关法律知识，增强其诚信经营的法律意识。 

--申鹏飞


点评三 

　　本案执法人员在调查取证的基础上予以销案的处理合理合法，分析思路和处理方法值得工商和市场监管部门处理此类案件时借鉴。 

　　工商和市场监管部门收到请求查处商标侵权行为的举报后，应注意以下程序。 

　　（一）审查举报材料 

　　因举报对象和诉求不同，举报人能提供的举报材料也不完全相同。 

　　对于一般消费者请求查处商标侵权行为的举报，需要提供被举报人基本情况、被举报人可能存在侵权行为的证明材料。 

　　对于商标被许可使用人请求查处商标侵权行为的举报，需要提供商标被许可人的资格证明文件、商标注册人证明材料、商标注册证、商标使用许可合同材料、商标注册人委托被许可使用人进行打假维权的授权委托书、被许可使用人委托相关人员进行打假维权的授权委托书及身份证明材料、被举报人基本情况以及被举报人可能存在商标侵权行为的材料。 

　　对于商标权利人请求查处侵犯注册商标专用权的举报，需要提供商标注册人证明材料、商标注册证、商标权利人委托相关人员进行打假维权的授权委托书及身份证明材料、被举报人基本情况以及被举报人可能存在商标侵权行为的材料。 

　　（二）初步核查 

　　工商和市场监管部门接到举报材料，需对举报情况进行案源线索登记，组织执法人员核查举报事项，根据核查情况决定是否立案调查。 

　　对于相关举报行为，如果受理后经核查认定为串货行为的，需要在规定时间内告知举报人不予立案这一处理结果，并将处理情况作书面记录留存。同时可以建议举报人根据合同约定对经销商进行规范管理。 

　　在核查中有证据表明构成侵权行为的，执法机构应立案查处，同时在规定时间书面告知举报人。 

　　（三）立案查处 

　　在立案查处阶段，根据所调查的事实，案件可能进入三种状态：一是当事人不能证明自己是合法取得，侵权行为成立，此时要依据《商标法》及《商标法实施条例》依法给予行政处罚。二是当事人侵权行为成立，但能证明自己是合法取得情形，要依据《商标法》及《商标法实施条例》，作出责令当事人停止侵权行为的决定，并将案情通报给上级供货商所在地工商和市场监管部门处理。三是被举报人能够提供商品是正品且是自己合法取得的证明材料，侵权行为不成立，此时要终止调查，并进入销案程序。在本案中，当事人的串货行为也属于第三种状态。 

　　在认定流通领域的经营者是否构成商标侵权行为时，要看经营者是否向供货人索取并查验了下列材料：供货人的营业执照等经营资质材料、商品标注注册商标的商标注册证、商品检验报告，品牌商品代理商的代理证明材料、签章齐全的进货票据等。当然，执法机关可以要求商标权利人出具鉴定报告，根据上述证据综合判定侵权行为是否成立。 

--谢卫东


点评四 

　　《商标法实施条例》第八十二条规定：“工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。”在受理商标侵权类举报和查处商标侵权案件时，商标权利人的鉴定报告是重要证据之一。 

　　2015年施行的新《行政诉讼法》第三十三条将证据种类中的第七种“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。鉴定意见作为鉴定人个人及鉴定机构的认识和判断，对整个案件来说，只是诸多证据中的一种，其是否科学和真实，需要由办案人员结合案件全部证据来判断并决定是否应予采信，因此它不是“结论”。这一修改更为科学、准确，更符合鉴定活动的本质特征。 

　　近年来，由于市场竞争日趋激烈，个别生产厂家希望借助行政执法机关的力量打击串货行为，维护其经营格局。因此，在执法实践中，更应谨慎对待权利人出具的鉴定报告，不能一概确认，要看鉴定报告是否符合证据规则的要求。有些商标权利人出具的鉴定报告内容过于简单，甚至无法反映辨认经过、使用方法、与真品的差异等基本情况，准确性和可靠性存疑，此时执法机关必须提高警惕，严格认定。在司法实践中，已经有法院的生效判决将这种鉴定报告在性质上归类为“被害人陈述”，查办案件的工商部门因被认定为证据不足而败诉。 

--李向民


点评五 

　　与本案中商标权利人以被举报人未取得商标权利人授权或同意擅自销售商标权利人产品为由举报的情形不同，近年来一些商标权利人对串货产品出具虚假鉴定报告（即指认串货而来的真品是假冒该企业的产品），借助工商部门的执法权，达到其整肃串货行为、干扰或妨碍竞争对手正常经营活动目的的恶意举报行为，更应引起工商部门的注意和警惕。 

　　（一）对商标权利人的鉴定报告不能盲目采信。 

　　有执法人员认为，工商部门依据鉴定报告对销售者进行处罚，如果报告内容虚假，应当由出具报告的企业承担责任，与工商部门无关，于是单方面采信鉴定报告作出行政处罚。这种认识和做法是错误的。 

　　商标权利人出具认定某商品是侵犯其商标专用权商品的鉴定报告，在证据类别上只能属于证人证言，不能当作证据种类中的鉴定结论，应视为一般书证，不能单独作为定案的证据，必须查证属实方可采信。《关于生产企业出具的产品鉴定证明能否作为处理案件的依据问题的答复》（工商公字〔1998〕第254号）明确指出：“在没有专门技术鉴定部门进行鉴定的情况下，产品生产企业出具的证明是处理案件的重要依据。但是否作为定案的唯一证据，应当根据具体案情确定。”可见，如果工商部门作出的行政处罚是依据一个不足以采信或者无效的证据而作出的，那么由此产生的责任包括因错案而引起的行政赔偿责任只能由实施处罚的行政机关承担。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”的规定，对商标权利人出具的鉴定报告凡不符合上述要求的，均不能作为定案的唯一证据。工商部门可以以鉴定报告虽认定为侵权假冒产品，但不能说明理由，不足以采信为由，告知具名举报人（商标权利人）不予立案或者销案。 

　　（二）对商标权利人出具虚假鉴定报告行为不能听之任之。 

　　在告知具名举报人（商标权利人）不予立案或者销案的同时，如果能够取得商标权利人出具的鉴定报告确为虚假的证据，在现行《反不正当竞争法》没有对此类违法行为作出处罚规定的情况下，基层工商部门可尝试利用本省（自治区、直辖市）《反不正当竞争条例》对此种违法行为进行处罚，以促使这种恶意举报行为有所顾忌和收敛。如《河北省反不正当竞争条例》第十一条规定：“经营者在市场交易中不得实施下列欺行霸市行为：（一）迫使其他经营者之间进行交易或者不进行交易；（二）迫使其他经营者与自己进行交易或者放弃与自己竞争；……（四）阻碍其他经营者之间建立正常的交易关系。”如果工商部门能够取得商标权利人出具的鉴定报告确为虚假的证据，可以认定其违背诚实信用原则和公认的商业道德，构成采取捏造虚假鉴定报告向行政执法机关举报的不正当手段，迫使其他经营者之间不进行交易，迫使其他经营者与自己进行交易或者放弃与自己竞争，或者阻碍其他经营者之间建立正常的交易关系的违法行为，根据该《条例》第三十七条“经营者违反本条例第十一条……规定的，没收违法所得，可以根据情节并处罚款：情节轻微的，并处一千元以上一万元以下罚款；情节较重的，并处一万元以上五万元以下罚款。违反本条例第十一条规定，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，对弄虚作假的商标权利人进行处罚。 

--梁仕成