商标描述性合理使用值得探讨

　　商标合理使用，是指商标权利人以外的个人或企业等在生产经营活动中以描述、指示的方式善意使用商标权利人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。商标合理使用通常又被分为“描述性合理使用”与“指示性合理使用”。商标合理使用法律依据来源于我国现行商标法第五十九条的规定，其立法目的在于防止商标权利人无限制地扩张商标权利，圈占公共资源。根据商标的显著性理论，仅为商标的通用名称、图形、型号或仅表示商品的质量、主要原料、功能等特点是无法获得商标注册的，但由于商标第二含义的获得，使得这些不能获得商标注册的元素成为可能。为平衡商标权利人的商标权与公共资源之间的关系，商标合理使用制度应运而生。

　　描述性商标是用来描述商品的用途、大小、提供者、性质、使用者类别的商标，因为描述商品的商标不具有内在的显著性，一般难以获得商标注册或保护。对特定的商品或服务而言，描述性词汇是有限的，如果将有限的词汇注册成为商标，一旦成为垄断资源，将在无形中增加竞争者的成本。

　　在商标侵权认定中，判断是否为描述性使用还是非商标性使用对案件的定性至关重要。非商标性使用与描述性合理使用都是商标侵权的抗辩事由，但在司法实践中容易将两者混淆误用。非商标性使用与描述性合理使用的共同之处在于都没有发挥商标区分商品或服务来源的功能，都不具有识别性。非商标性使用虽没有指示商品或服务来源，没有侵犯商标专用权人的商标专用权，但不排除其构成不正当竞争或其他侵权的可能性；而描述性合理使用是完全合法的，是对商标第一含义的使用，属于利用公共资源的范畴。

　　在卢森堡普拉达有限公司诉陕西东方源投资发展有限公司商标侵权案中，后者在媒体上刊登的有关其东方国际中心房地产项目和推销店铺招租广告中，使用了“PRADA”文字和图案商标、“PRADA”企业字号，宣称“全球顶级奢侈品牌进驻，引领国际奢侈生活潮流”等广告标语。法院经审理认为，陕西东方源投资发展有限公司的涉案行为非未起到识别该公司投资的东方国际中心房产项目和推销店铺来源于普拉达有限公司的作用，不会对商品来源产生混淆和误认，属非商标性使用，未构成商标侵权，但构成不正当竞争。由此可见，描述性合理使用与非商标性使用显然不能划等号，在描述性合理使用构成要件中，用“第一含义的使用”取代“非商标性使用”更为合理。

　　用他人注册的商标词语描述自己的商品有一个边界问题，一旦突破合理使用的边界范围，则构成商标侵权。因此，并非所有的表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等描述性语汇用在自己的产品或服务上都构成描述性合理使用，而是需要从实际使用的角度来分析其是否突破了合理使用的界线。描述性合理使用必须是以使用商标的第一含义为出发点，一旦有任何形式的意图靠近商标第二含义的行为，便突破了合理使用的界线，而意图靠近第二含义的商标使用行为则需要相对客观、直接的依据来加以证明。

　　善意的、合理的使用与恶意的、企图混淆商品或服务来源之间有着千丝万缕的联系，根据商标侵权理论，“混淆可能性”是判断是否构成商标侵权的重要条件，是商标保护的核心问题。在我国的司法实践中，“混淆可能性”理论系为判定商标侵权的关键性准则。而在描述性合理使用状态下，消费者对商标“第一含义”与“第二含义”的混淆肯定是存在的，而“可能性”一词显然降低了侵权的门槛，因为“混淆可能”是以通常情形下不特定相关公众的一般判断为前提，即如果个别消费者在个别情形下发生了混淆，那么描述性的使用他人商标就构成了侵权，这显然不符合合理使用的初衷，所以此处的“混淆可能”应当是一个混淆程度的问题，即描述性合理使用是允许存在一定程度的混淆的。