如何保护电子游戏名称的商标权

　　本案要旨

　　“奥拉星”本身是电子游戏名称，属于作品名称，通常不具有商标区分商品或者服务来源的功能。但是通过使用使之具有了商标的识别功能，则可以视为在先使用并有一定影响的商标。

　　案情

　　2010年7月23日，北京蓝新网科科技有限公司（下称蓝新公司）提出第8506916号“奥拉星及图”商标（下称争议商标，如图）的注册申请，后被核定使用在第41类学校（教育）、幼儿园、（在计算机网络上）提供在线游戏、提供在线电子出版物（非下载的）等服务上。针对争议商标，广州百田信息科技有限公司（下称百田公司）于2013年2月8日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提出争议申请。2014年4月14日，商标评审委员会作出商评字[2014]第053576号《关于第8506916号“奥拉星及图”商标争议裁定书》（下称第053576号裁定），裁定：争议商标予以维持。百田公司不服第053576号裁定，提起行政诉讼。

　　北京市第一中级人民法院经审理认为：百田公司主张的在先权利系在先著作权，但百田公司所提交的软件著作权登记证书等证据，尚不足以证明其对“奥拉星”享有在先著作权，且争议商标与百田公司所主张的作品差异明显，因此，争议商标的注册未违反根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。同时，百田公司提交的在案证据不足以证明在争议商标申请注册日前，百田公司的“奥拉星”商标已经在（在计算机网络上）提供在线游戏等相同或类似服务上在先使用并具有一定知名度，因此，商标评审委员会认定争议商标未构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标的情形并无不当。

　　判决

　　北京市第一中级人民法院依照我国1990年10月1日起施行的行政诉讼法第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第053576号裁定。

　　百田公司不服原审判决，提起上诉。北京市高级人民法院依照我国1990年10月1日起施行的第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决：一、撤销原审判决；二、撤销商标评审委员会作出的第053576号裁定；三、商标评审委员会就百田公司针对争议商标提出的争议申请重新作出裁定。

　　评析

　　根据第二次修正的商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。百田公司主张的在先权利系在先著作权，但百田公司所提交的软件著作权登记证书等证据尚不足以证明其对“奥拉星”享有在先著作权，且争议商标由中文“奥拉星”及图形组合而成，其设计手法、整体视觉效果与百田公司所主张的“奥拉星”作品差异明显，因此，一审法院认定争议商标的注册未侵犯百田公司的在先著作权是正确的，百田公司的该项上诉理由不能成立。

　　但是在该案中，虽然“奥拉星”本身是电子游戏名称，属于作品名称，通常不具有商标区分商品或者服务来源的功能，但如果权利人能够证明该名称通过使用具有了商标的区分功能，则有可能得到保护。

　　百田公司向商标评审委员会提交了百田公司的介绍、百度百科关于百田网的介绍、百田公司获得的荣誉、关于“奥拉星”与“奥比岛”的简介、奥拉星网站相关网页摘录、赞助及广告宣传资料、媒体报道、奥比岛系列图书出版协议、参展资料等作为主要证据。在一审诉讼过程中，百田公司提交了其在商标评审阶段未向商标评审委员会提交的如下证据：北京、天津、杭州、长沙、济南、成都、郑州、福州等地的《<多多卡>实物卡区域代理协议》及相关证明或说明、上海地区代理的证明；2014京长安内经证字第12994号公证书；蓝新公司抢注的其他“奥拉星”与“奥拉之光”商标注册信息；商标评审委员会对蓝新公司注册的其他“奥拉星”与“奥拉之光”等商标作出的争议裁定书。在一审庭审过程中，百田公司主张其“奥拉星”网络游戏于2010年7月16日全面上线，且在上线前已经进行了半年的内测，其“奥拉星”商标已经在相关公众中具有一定的知名度。

　　根据百田公司提交的证据，“奥拉星”是其开发的网络游戏名称，同时也是计算机软件作品的名称，通过该公司的广告宣传、游戏内测、签订游戏卡销售合同等使用方式，使该名称可以与作品提供者产生产源上的联系，使之具有了商标的识别功能。百田公司在行政程序以及诉讼程序中提交的证据可以证明，自2009年8月至争议商标申请注册日前，其通过网络推广、游戏内测、签订游戏卡销售合同等方式，已使“奥拉星”在相关公众中具有了一定影响。由于“奥拉星”游戏的受众多为学龄儿童，因此已能够涵盖争议商标核定使用的各项服务所涉及的相关公众。蓝新公司作为同行业经营者，理应知晓“奥拉星”为百田公司开发的“奥拉星”电子游戏，其提交的使用证据不足以证明争议商标已能够与百田公司的“奥拉星”区分开来，故其申请注册争议商标属于抢先注册他人在先使用并有一定影响的未注册商标的行为，违反了第二次修正的商标法第三十一条的规定，应予撤销。

　　该案二审法院除了适用第二次修正的商标法第三十一条的规定撤销争议商标之外，还认定蓝新公司的注册行为违反了第二次修正的商标法第四十一条第一款的规定。

　　根据第二次修正的商标法第四十一条第一款的规定，已经注册的商标，违反第二次修正的商标法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由国家工商行政管理总局商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。申请商标注册应当遵守诚实信用原则，不得基于不正当竞争的目的，也不得损害他人的合法权益，损害公平竞争的市场秩序。“奥拉星”作为百田公司所开发的游戏名称，且通过使用具有了区分服务来源的商业标识的功能，具有较强的独创性、显著性，在相关公众中具有一定影响。蓝新公司作为同行业经营者，应当知晓“奥拉星”为百田公司开发的电子游戏名称，而大量抢注与之相关的系列商标，属于以不正当竞争为目的，企图牟取非法利益的恶意注册行为，应当予以遏制。因此，争议商标的注册亦违反了第二次修正的商标法第四十一条第一款的规定，应予撤销。