外观设计专利侵权应比较其规避性技术特征和借鉴性技术特征（下）

【判决要点】

人民法院在涉及外观设计的近似性判断时，应尽量引入与外观设计专利产品相同或者相近种类产品的现有设计作为判断基准。本案中，判断被诉侵权设计与涉案专利是否相同或者近似，应当将被诉侵权设计婴儿推车的整体与涉案专利公告图片中的产品进行比对，而不是只比较两者某一个或某几个部件的差异。对构成被诉侵权设计和涉案专利各个部件之间的差异应当予以综合，主要看这些差异对儿童推车整体外观的影响大小，并且从一般消费者的角度、以一般消费者的知识水平和认知能力进行认定。

上诉人（原审被告）上海英伦宝贝儿童用品有限公司（以下简称英伦宝贝公司）

上诉人（原审被告）昆山威凯儿童用品有限公司（以下简称昆山威凯公司）

被上诉人（原审原告）好孩子儿童用品有限公司（以下简称好孩子公司）

被上诉人（原审被告）德基广场有限公司（以下简称德基广场）

案例来源：江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第49号民事判决，江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00281号


【案情简介】

好孩子公司于2005年2月28日向国家知识产权局申请了“儿童推车（2）”的外观设计专利，2005年11月9日获得授权，专利号为ZL200530080993.X（见附图一）。德基广场销售由英伦宝贝公司、昆山威凯公司制造的“i-baby”牌S400IB型婴儿推车（见附图二），德基广场、英伦宝贝公司、昆山威凯公司制造、销售该婴儿推车并未取得好孩子公司的许可，侵犯了好孩子公司的涉案专利权，应承担相应的法律责任。请求法院判令：1、德基广场立即停止销售被诉侵权童车；2、英伦宝贝公司、昆山威凯公司立即停止制造、销售被诉侵权童车，并销毁库存产品；3、英伦宝贝公司、昆山威凯公司赔偿好孩子公司经济损失人民币200万元，并承担连带赔偿责任，共同承担本案全部诉讼费用。


【判决观察】

一审法院认为：

被诉侵权的婴儿推车系英伦宝贝公司和昆山威凯公司共同制造、销售。昆山威凯公司作为被诉侵权婴儿推车的制造商，在该推车已通过合法渠道进入市场流通领域的情况下，不论是否直接从事销售行为，都应当视为其制造并销售了被诉侵权的婴儿推车。

判断被诉侵权设计与涉案专利是否相同或者近似，应当将被诉侵权设计婴儿推车的整体与涉案专利公告图片中的产品进行比对，而不是只比较两者某一个或某几个部件的差异。对构成被诉侵权设计和涉案专利各个部件之间的差异应当予以综合，主要看这些差异对儿童推车整体外观的影响大小，并且从一般消费者的角度、以一般消费者的知识水平和认知能力进行认定。被诉侵权设计与涉案专利存在的差异对推车整体外观的影响不大，这些差异不足以使普通消费者将两种外观设计本身区分开来，从而导致视觉混同。因此，被诉侵权设计“S400IB”型婴儿推车与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者属于近似设计。因此，被诉侵权设计落入了外观设计专利权的保护范围。

英伦宝贝公司和昆山威凯公司认为其关联公司苏州威凯公司已获得国家知识产权局授予的ZL200630188119.2号“童车（S400）”、ZL201030509309.6号“婴儿推车（S428）”外观设计专利权，国家知识产权局亦认为被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不相似。一审法院认为，首先，苏州威凯公司并非该案被告，亦非被诉侵权婴儿推车的制造、销售商。其次，苏州威凯公司所享有的两项外观设计专利权，其申请日和授权公告日均在好孩子公司涉案外观设计专利之后，不能对抗好孩子公司的权利。故一审法院对该抗辩理由亦不予采信。

鉴于好孩子公司的专利权期限目前已经届满，一审法院对好孩子公司要求德基广场停止销售、英伦宝贝公司和昆山威凯公司停止制造、销售被诉侵权童车并销毁库存产品（未举证证明库存）的诉讼请求不予支持。

关于赔偿损失的数额，一审法院认为，好孩子公司于诉讼发生前与第三方之间签订的《专利实施许可合同》，且在国家知识产权局办理了备案并已实际履行，其中约定的许可费作为赔偿依据符合法律规定。在适用该专利许可使用费的具体倍数时，一审法院结合以下参考因素确定赔偿数额：1、涉案专利许可使用费的数额和有效期限。好孩子公司许可昆山小小恐龙儿童用品有限公司使用涉案专利的费用为人民币100万元/年。2、涉案专利权的类别是外观设计专利，外观设计在该类产品销售过程中起显著作用。3、被诉侵权产品的销售价格高，定位高端。4、被诉侵权产品的销售区域范围广。5、被诉侵权产品的制造、销售时间表明侵权行为具有持续性。6、英伦宝贝公司和昆山威凯公司的主观过错明显。7、好孩子公司为制止侵权行为所支付的合理开支。据此一审法院判决：英伦宝贝公司、昆山威凯公司赔偿好孩子公司经济损失及为维权支出的合理费用人民币200万元；驳回好孩子公司的其他诉讼请求。

英伦宝贝公司、昆山威凯公司不服改判，进行上诉。

二审争议焦点：1、被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。2、英伦宝贝公司是否是生产商，其具有合法来源的抗辩能否成立。3、一审确定的赔偿额是否适当。

二审法院认为：

一、关于外观设计专利保护范围和外观设计专利侵权判定方法

外观设计的保护范围，既包括与授权外观设计专利图片或照片相同的外观设计，又包括与授权外观设计专利图片或照片近似的外观设计。近似外观设计一直是侵权判定中的难点问题。

二审法院认为，人民法院在涉及外观设计的近似性判断时，应尽量引入与外观设计专利产品相同或者相近种类产品的现有设计作为判断基准。在引入现有设计后，被控侵权产品与外观设计专利的侵权比对存在以下两种情形：1、被控侵权产品未包含外观设计专利的授权性设计特征；2、被控侵权产品包含了外观设计专利的全部或者部分授权性设计特征。上述第二种情形较为复杂，司法实践中也很常见。为便于进一步比较和分析，可将被控侵权产品外观设计中借鉴了专利授权性设计特征的部分称之为借鉴性设计特征，而将被控侵权产品区别于专利的外观设计特征部分称之为规避性设计特征。在第二种情形下进行侵权判定时，应当比较被控侵权产品规避性设计特征与借鉴性设计特征对整体视觉效果所产生影响的大小，并在此基础上进一步作出侵权判定。

二、被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围

本案诉讼过程中，双方当事人各自提交了一份与涉案专利有关的无效审查决定。好孩子公司提交的第19851号无效宣告请求审查决定中，专利复审委员会认定涉案专利与现有设计相比既不相同也不相近似，故维持涉案专利权有效。昆山威凯公司提交的第27377号无效宣告请求审查决定中，专利复审委员会认定苏州威凯公司专利与作为对比文件的涉案专利相比，具有明显区别，故维持苏州威凯公司专利有效。

根据第19851号无效宣告请求审查决定，专利复审委员会认为，涉案专利与在先设计（见附图三）的区别使儿童推车的整体结构、形状存在较大差异。而且区别点位于产品显著位置，属于童车类产品为一般消费者所重点关注的部位。因此，涉案专利与在先设计既不相同也不相近似，专利复审委员会决定维持涉案专利权有效。

根据专利复审委员会的上述结论，二审法院认为，涉案专利之所以被维持有效是基于其与现有设计之间在整体形状或局部存在的区别设计。据此，二审法院归纳涉案专利授权设计特征有：（1）从车前面看，车架为流线型的U字；（2）支架前部向下延伸再左右横向延伸再向下延伸后，左右两端分别装有两个前轮；（3）扶手与地面基本平行；（4）推车手柄；（5）前轮支架与推把杆呈类平行线错开设置；（6）后支撑杆为向后拱起的弧形，其下端连接于后轮支架的中部。以上授权性设计特征，将在确定涉案专利权的保护范围时予以特别关注。

在确定涉案专利上述授权性设计特征的基础上，本院进一步确定被控侵权产品中包含以下借鉴性设计特征：（1）从车前面看，车架为流线型的U字，整体上车身较宽较圆、车头较窄较尖，呈现类似于船体的造型设计；（2）扶手与地面基本平行；（3）脚踏板位于靠近前轮的位置；（4）推车手柄。

被控侵权产品存在的4处借鉴性设计特征中，容易被观察到的有（1）（2）（4）三处。

在第27377号无效宣告请求审查决定中，专利复审委员会认为，苏州威凯公司专利与涉案专利之间的区别在于：（1）苏州威凯公司专利前轮为一个组合轮，后轮为两个单轮，整体构成了三轮推车的结构；涉案专利前轮为两个组合轮，后轮为两个单轮，整体构成了四轮车的结构。（2）苏州威凯公司专利的轮毂为三条筋；涉案专利为五条筋。（3）苏州威凯公司专利的置物篮为长方体，紧贴座椅的正下方；涉案专利为楔形，置于车轮支架上。（4）从推车正面看，苏州威凯公司专利的两推杆架之间在前轮上方设有一横梁；涉案专利在前轮上方形成弧形。（5）苏州威凯公司专利的遮阳罩两侧设有细长条状网眼；涉案专利设有扇形网眼。

根据上述比对结果，专利复审委员会认为，苏州威凯公司专利与涉案专利在车轮数量、轮毂形状、车架设计、置物篮形状和位置、遮阳罩设计等方面均存在明显区别，对整体视觉效果产生了显著影响，符合专利法第23条第2款的规定，决定维持苏州威凯公司专利权有效。

二审法院认为，上述27377号无效宣告请求审查决定中认定的苏州威凯公司专利与涉案专利之间的区别点，就是被控侵权产品与涉案专利之间的区别点，故被控侵权产品具有的规避性设计特征就是上述5处区别设计特征。

二审法院认为，被控侵权产品的借鉴性设计特征较之于规避性设计特征对产品整体视觉效果更具显著影响，具体理由如下：

首先，车架的形状决定了童车的基本形状和结构，对整体视觉效果更具有显著影响。涉案专利的车架整体类似于船型结构，该借鉴性设计特征形成了被控侵权产品的整体视觉效果，消费者对被控侵权产品的视觉印象主要由该借鉴性设计特征所决定。其次，扶手和手柄在推车的正常使用过程中容易被直接观察到，会倍受消费者的关注。因此被控侵权产品的这三处借鉴性设计特征所具有的稳定、舒适的视觉感受会对消费者选择儿童推车时产生重要影响。

相比之下，被控侵权产品的规避性设计特征所在位置不容易观察到，对整体视觉效果不产生显著影响。因此，被控侵权产品上的借鉴性设计特征较之规避性设计特征对被控侵权产品整体视觉效果更具有显著影响，被控侵权产品的规避性设计特征不能改变其与涉案专利在整体视觉效果上的相似性。同时需指出，专利复审委员会维持苏州威凯公司专利权有效，在其复审决定中未见将涉案专利对现有设计的贡献进行评价，即使其维持有效，但经综合评判，对该决定不予采信。一审法院认定被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围并无不当。

三、英伦宝贝公司具有合法来源的抗辩不能成立

英伦宝贝公司认为被控侵权产品系其从昆山威凯公司订购，其本身只实施了销售行为，并非与昆山威凯公司共同制造。二审法院认为，被控侵权的婴儿推车使用的是英伦宝贝公司自有的“i-baby”商标，且外包装上明确标注了英伦宝贝公司和昆山威凯公司的信息，在推车的保修卡和使用说明的最后一页都用较大字体明确标注了英伦宝贝公司的名称，还标注了该公司的地址、电话、传真，且都明确载明“授权生产企业：昆山威凯儿童用品有限公司”。被控侵权产品的包装及相关的标识所标注的内容具有对外公示效力，一般消费者据此足以确信英伦宝贝公司和昆山威凯公司为共同的生产商。英伦宝贝公司与昆山威凯公司及苏州威凯公司之间的合同关系不能对抗第三人，故英伦宝贝公司关于其具有合法来源的抗辩不能成立。

四、一审法院确定的赔偿额适当

昆山威凯公司二审提交了一份报道，提及《专利实施许可合同》中的公司以全部产能为好孩子代工。昆山威凯公司以此证明好孩子公司与该公司的许可合同不真实，双方的许可使用费是虚构的，不应以双方的许可费用作为赔偿依据。二审法院认为，该报道发生在2009年初，而好孩子公司提交的《专利实施许可合同》签订日期为2010年4月10日，仅凭该份报道的内容，不能达到昆山威凯公司的证明目的。昆山威凯公司没有相反证据证明的情况下，应当认定好孩子公司与第三方的许可合同真实有效。一审法院综合考虑了各项因素，要求英伦宝贝公司、昆山威凯公司共同赔偿好孩子公司的经济损失及合理费用200万元人民币并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决驳回上诉，维持原判决。


附图一（ZL200530080993.X号外观设计专利公告图片）：