关于动漫游戏虚拟角色cosplay的一切问题（一）

简单来说，cosplay问题涉及的是两部分：第一，著作权最基础的“复制权”、“改编权”问题，以及cosplay服装是否单独享有独创性问题，第二，“虚拟形象的商品化权”问题。cosplay问题在世界各国一直处于灰色地带，而手握IP 的公司也出于不愿得罪粉丝的缘故而“选择性失明”。有趣的是，由于加入TPP协议后面临侵犯著作权罪可能变成“非亲告”罪名，日本很多动漫游戏公司还一度处于恐慌中，直到官方明确保持“亲告罪”才得以平息。而也恰恰由于cosplay问题长期处于诉讼之外，针对其法律性质的理论研究也长期处于真空状态。

一、 Cosplay行为的区分

（一）二次元作品

虽然在《著作权法》中，平面到立体和从立体到平面都认为属于“复制行为“，但涉及cosplay领域，则并不能当然地认为这是从平面到立体的复制。Cosplay行为根据原作品的类型，大致可分为二次元作品，真人特摄作品及布袋戏/木偶动画作品这三种类型。

1、二次元作品的cosplay行为

二次元作品的cosplay行为（商业化使用），可以分解为两种行为：第一种行为是通过脸部化妆cos动漫游戏角色的面部特征，第二种行为是通过模拟动漫游戏角色的服饰、装备。

⑴ 脸妆行为

对于化妆行为，又可分为两种情况：第一种是脸部化妆，但没有实现完整复制二次元动漫游戏角色的面部特征，这种也是最常见的cosplay情况。

（第一种情况，此coser主要是对发型和服饰的演绎，而对于角色的面部特征，则并不构成复制权侵权，也并不构成改编权侵权，因为人本身亦拥有肖像权）

第二种情况，coser虽然也是化妆，但以面部为“画板”，以化妆的形式精确复制原作品，此时，若进行商业化使用（广告等），是否构成侵犯“复制权”呢？

美国Odditycentral网站3月2日报道，加拿大25岁女子莉安娜·莫斯利（Lianne Moseley）是一位新娘化妆师，但她真正的热情却是将真人变成漫画中的卡通角色。尽管莫斯利从事化妆行业2年多，但直到最近开始漫画式上妆才让她名声鹊起。每个漫画式着妆都要花费她2个小时左右，包括脸部和上身。【加拿大天才化妆师脸上作画 真人变身卡通人物，http://gb.cri.cn/42071/2015/03/03/7831s4887608.htm】

对于“复制权”及“复制品”，WIPO的《著作权与邻接权法律术语汇编》中对于“作品的复制品”的解释为“以物质形式来表现的复制物”，（a reproduction of a work expressed in material form）。在《伯尔尼公约》（巴黎文本）中，对于第9条复制权的解释为“享有授权以任何方法或形式复制该作品的专有权” ，除了“以任何方法或形式”外，其还规定了“用某种物质形式将作品固定下来”。可以看出，无论无论是“改编权”还是“复制权”，对应的作品都应是“material form”。那么，人的脸是否能够构成所称的“物质”呢？

在季成诉中国艺术研究院、九州出版社、北京世纪高教书店侵犯著作权“脸谱案”中，法院判决：艺术研究院未经季成许可亦未支付报酬，将涉案脸谱收录入《中国戏曲脸谱》中，九州出版社未尽到著作权审查义务出版《中国戏曲脸谱》一书的行为侵犯了季成因继承而取得的涉案脸谱的复制权等著作财产权。北京世纪书店销售的《中国戏曲脸谱》一书有合法来源，应当承担停止销售的责任。最后，北京海淀法院判决三被告停止侵权、中国艺术研究院和九州出版社赔偿季成经济损失35400元及合理费用1万元。宣判后，双方当事人均未明确表示是否上诉。

通过此案可以看出：第一，脸谱的形式同cosplay类似，都是化妆行为，而本质都是化妆基本掩盖了人自身的面部特征，人成为了单纯的“material form”，而受保护的是美术作品。第二，对于第一种情况，化妆后依然可以看到人自身的面部，此时，认为侵犯原美术作品的“改编权”是没有道理的，因为人的自身长相是天生的、享有肖像权的，无法认为人天生的脸部构成对原作品的“演绎”——因为人的长相无法用“独创性”来评价（当然，评价一个人长的有“独创性”也多半不是积极评价）。同理，亦不能认为cosplay行为侵犯了“保护作品完整权”（即是：长的丑不是我的错），但这并不意味着在商业使用（广告）中恶意丑化地cosplay也不受《反不正当竞争法》的规制（即是：长得丑不是你的错，出来吓人就是你不对了）。第三，cosplay的脸妆与脸谱的性质并不完全类似：脸谱与cosplay脸妆的第二种情况类似，基本忽略了“人”的面部特征，而突出脸上的图形图案。但cosplay的实践中，第二种情况是非常少见的（很大原因在于coser没有这么高超的化妆技巧，大部分人还是限于美颜相机和美图秀秀）。此时，难以说人的脸妆构成一个“作品”。

（在网络上爆红的泰国小哥，与一般的华丽丽coser不同，他的特色是廉价cosplay——他对“廉价”的定义就是：不，花，钱~）

⑵ 模仿服装、装备行为

这类似于把服装设计图纸中的服装制作为成品服装，这个“缝制”的过程本身也蕴含了独创性，此时，这种行为属于“改编行为“。
（二）真人特摄作品；布袋戏/木偶动画

在动漫产业中，除了常见的二次元（平面）的动漫作品，还包括由真人穿着演出服参与摄制的“真人特摄”作品（如《奥特曼》系列作品、《假面超人》系列作品、《恐龙战队》系列作品等）。另外，还有木偶动画及我国台湾地区特有的布袋戏动画，由真人在幕后操控人偶进行动作。后两者动画类型，与二次元动漫作品最大的不同在于：其服饰是立体的、真实布料缝制的。与3D动画不同，其服饰是有质感的、可及的。与传统服装设计图不同，这些动漫游戏虚拟角色的服饰是作为美术作品的角色不可或缺的一部分，是动漫形象的一部分。在法律属性与侵权对比原则中，不同的动漫种类之间是有显著差异的。

案例1

特摄剧的Cos服装仿制

2013年9月，日本一家专门制作cosplay服装的会社社长被广岛县警逮捕，理由则是他“违法贩卖cosplay用品”。这家名叫“永井制作所”的公司从今年3月到4月期间在没有取得特摄剧《海贼战队豪快者》版权方东映的授权下，私自制作这部特摄剧的cosplay服装并在网络上贩卖，贩售额达到了3亿多日元。除此之外这家店铺还在网上贩卖超过4000多种的cosplay服装。

在“娱乐研究公司诉吉妮西斯创意公司案”[1]中，美国法院从“防止对原作品的权利造成限制”的角度出发，实际上并没有直接回答cos服的细节和比例改动是否构成独创性，而是在承认了细节的改动时，认定为复制行为。

案例1与此不同：首先，在案例1中的卡通形象本身即为真人穿着道具服扮演的特摄剧，未经授权在网络上制售cos服的行为，相比于“娱乐研究公司诉吉妮西斯创意公司案“中的行为，无论在复制权的认定上，还是在不正当竞争方面，都要更加明显。其次，从日本警方介入可以看出，本案中原告以刑事手段进行了维权。应该说，日本公司相比于民事诉讼，更喜欢发起刑事诉讼进行维权活动，原因在于：第一，刑事案件进展迅速，一旦被告人被限制自由了，侵权行为就当然停止了。第二，日本《著作权法》中刑罚一章，范围要远大于我国的“侵权著作权罪”的限定的“复制、发行行为”。如日本《著作权法》第八章（罚则）中第119条——124条中，涵盖了“复制权”、“邻接权”、“作者人格权”、“表演者人格权”、“出版权”、“规避技术措施”、“冒用名称发表”、“录音制品的复制”等。


注释：
[1]EntertainmentResearch Group,Inc. v. Genesis Creative Group,Inc.),122 F .3d 1211(9thCir 1997),cert.denied,523 U.S .1021(1998)