合理使用在司法实践中的审查认定

（上海知识产权法院 陆凤玉 朱永华）

　　【案号】

　　（2014）普民三（知）初字第258号
　　（2015）沪知民终字第730号

　　【裁判要旨】

　　在判断引用他人作品是否构成合理使用时，应当综合考查我国著作权法所规定的合理使用构成要件，在构成转换性使用的前提下，不影响该作品的正常使用、也没有不合理地损害著作权人的合法利益的，构成合理使用。本案涉案作品在电影海报中的引用不是单纯地展现原作品的艺术美感和功能，而是反映“80后”一代曾经经历“葫芦娃”“黑猫警长”动画片盛播的时代年龄特征，属于转换性使用，而且并不影响涉案作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益，故构成合理使用。本案的审理有助于明晰合理使用的审查判断标准。

　　【案情介绍】

　　上诉人上海美术电影制片厂（下称美影厂），即原审原告，经生效判决认定其对“葫芦娃”角色造型美术作品享有除署名权之外的其他著作权；对“黑猫警长”角色造型美术作品享有著作权。

　　电影《80后的独立宣言》由被上诉人浙江新影年代文化传播有限公司（下称新影年代公司）投资制作，于2014年2月21日正式上映。新影年代公司为此制作了被控侵权海报，并提供给另一被上诉人华谊兄弟上海影院管理有限公司（下称华谊兄弟公司），该公司在其官方微博上使用了该海报。该海报内容为：上方三分之二的篇幅中突出部分为男女主角人物形象及主演姓名，背景则零散分布着诸多美术形象，包括身着白绿校服的少先队员参加升旗仪式、课堂活动、课余游戏等情景；黑白电视机、落地灯等家电用品；缝纫机、二八式自行车、热水瓶、痰盂等日用品；课桌、铅笔盒等文教用品；铁皮青蛙、陀螺、弹珠等玩具；无花果零食，以及涉案的“葫芦娃”“黑猫警长”卡通形象，其中“葫芦娃”“黑猫警长”分别居于男女主角的左右两侧。诸多背景图案与男女主角形象相较，比例显著较小，“葫芦娃”“黑猫警长”美术形象与其他背景图案大小基本相同。海报下方三分之一的部分为突出的电影名称“80后的独立宣言”以及制片方、摄制公司和演职人员信息等，并标注有“2014.2.21温情巨献”字样。

　　一审法院经审理认定新影年代公司在电影海报中对“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品的使用属于著作权法所规定的合理使用，据此判决驳回美影厂的诉讼请求。

　　二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

　　【法官评析】

　　本案系著作权侵权纠纷案件，判断被控侵权行为是否构成合理使用是本案的关键所在，因而涉及到合理使用判断标准及司法实践中需要考虑的相关因素。

　　考量是否合理使用

　　合理使用，是指在法律规定的条件下，不必征得著作权人的许可，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。我国著作权法第二十二条详细列举了12种构成合理使用的行为，这些情形下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。著作权法实施条例第二十一条规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

　　因此审查判断是否构成合理使用，应当综合考虑法律规定的各项要件。比如，著作权法第二十二条列举的第二种合理使用情形规定“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”是针对使用目的和性质这一要件的审查，其要求对原作品注入新的内容或含义，产生不同于原作品本身的审美或艺术表达。考虑该要件时，应关注对原作品的使用是否构成转换性使用，因为对原作品进行转换性使用且转换的程度越高，就越有可能构成合理使用。著作权法及实施条例均要求引用的原作品是已经发表的作品，这是对原作品性质这项要件的考查。同时著作权法第二十二条规定的“适当引用”及实施条例第二十一条规定的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”相关规定则是对引用的数量和内容、引用后果即对原作品市场或价值是否产生影响等相关要素的考虑。

　　考查使用的目的和性质要素时可关注在使用过程中是否对原作品内容进行了转换，如果使原作品产生新的信息、新的美学、新的认识和理解，就属于典型的合理使用行为。本案中，“葫芦娃”“黑猫警长”形象与黑白电视机、落地灯等图片共同形成海报的背景构图，无论是契合海报主题还是说明电影主角的年龄身份特征，作品均已被注入了新的内容、含义和信息，呈现了完全不同的审美和艺术表达。换言之，涉案“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品被引用在电影海报中具有了新的价值、意义和功能，其原有的艺术价值功能发生了转换，而且转换性程度较高。本案电影海报中引用“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品不再是单纯的再现“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品的艺术美感和功能，而是反映一代共同经历上世纪80年代少年儿童期，曾经经历“葫芦娃”“黑猫警长”动画片盛播的时代年龄特征，亦符合电影主角的年龄特征。

　　对原作品性质进行审查时，如果原作品属于已经发表的作品，则对原作品的引用更容易构成合理使用。本案涉案作品“葫芦娃”和“黑猫警长”是动画片中的角色造型美术作品，动画片已于上世纪八十年代播出，因此涉案作品均属于已经发表的作品。

　　判断是否引用适度

　　考虑引用是否适度时，应结合包括“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”这一使用的目的和性质在内的相关因素，判断新作品是否对原作品进行转换性使用，而不是简单的替代，从而进一步判断引用行为是否构成合理使用。某些情形下，引用他人整个作品也可能构成合理使用。本案中，虽然涉案“葫芦娃”和“黑猫警长”两个角色造型美术作品在电影海报中整体呈现，但其与其他二十余个表明“80后”时代特征的元素均作为背景使用，从被引用作品占整个作品的比例来看，被引用作品只是属于辅助、配角、从属的地位。从海报的外观来看，涉案海报突出的是电影男女主角，约占整个海报的二分之一。涉案作品占海报面积较小，且与其他背景图案比例协调，“葫芦娃”“黑猫警长”的形象并未突出显示。海报并非是为了展示“葫芦娃”或“黑猫警长”原有的艺术魅力和审美价值，而更多的是反映“80后”曾经经历“葫芦娃”“黑猫警长”动画片盛播的时代年龄特征。况且，动画形象被引用不太可能作部分形象的引用，电影海报对两涉案作品进行了完整引用，也是引用之需，在本案中该项因素需结合其他因素来进行综合认定。

　　引用后果因素主要考虑的是对原作品潜在市场的影响，避免被控侵权作品以合理使用的名义取代原作品，新作品的出现不能造成原作品在市场上被取代或弃用。本案中，涉案电影于2014年2月21日上映，公开上映时间为一至两周，电影内容中并没有出现任何有关“葫芦娃”“黑猫警长”的内容，除了海报中的使用，电影宣传文案中也未涉及“葫芦娃”“黑猫警长”内容。因此，新影年代公司在海报中为辅助说明电影主角年龄特征使用“葫芦娃”和“黑猫警长”，与美影厂自身作品的正常使用没有冲突，在市场上未形成竞争关系，不会造成原作品在市场上被取代或弃用的情形。

　　司法实践中，综合考虑全面审查合理使用的各项要件，并以引用原作品行为是否构成转换性使用作为重要审查内容，有助于把握合理使用的实质内涵，厘清被控侵权行为是否构成合理使用的审查判断标准。