小议共享单车与单一颜色商标

（作者：袁博 上海市二中院）

如今，走到大街上，五颜六色的共享单车已经成为一道靓丽的风景，网上曾有这样一个小段子：共享单车如今面临的最大发展问题是什么？答案是，颜色快不够用了。 

这个段子从另一个侧面表明了共享单车企业在这一领域的激烈竞争和宏观布局。各种公开的数据和报道表明，目前共享单车在知识产权领域内的竞争以商标为主。除了文字商标，人们还注意到各种共享单车上的耀眼颜色，“小黄车”、“小蓝车”成为人们耳熟能详的称谓，于是，一个老问题再次进入公众视野：单一颜色商标能否在我国注册成功并受到保护？所谓单一颜色商标，是指商标仅由一种颜色构成，并且不能与文字、图形等组合在一起，单一颜色商标通常应当覆盖于整个商品的表面。 

TRIPS协定第15条明确规定，“任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合都能够构成商标”。可见，TRIPS协定并未将单一颜色排除在注册商标的范围之外。我国《商标法》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。

从条文规定看，可注册范围并不包括“单一颜色”而只有“颜色组合”，但是仍然有人认为，上述的“包括……以及”只是部分列举，而非充要条件，既然《商标法》并非明确排除单一颜色可以注册，根据“法无禁止即可为”，“单一颜色”应当可以注册为商标，除此之外，还有如下充分理由：

首先，世界上很多国家和地区，如美国、欧盟等，都认可单一颜色可以注册为商标并受到保护。

其次，人类肉眼对于颜色具有一定的识别能力，人类颜色视觉是通过人眼视网膜上三种不同的圆锥细胞实现的。当光线进入人们的视网膜,这三种细胞就开始工作。一个颜色视觉正常的人可以对三种原色光的相加混合出的各种颜色进行分辨，而且精确度极高。 [1] 而且，随着科技的发展，商标审查人员还可以借助一些仪器如标准光源、对色灯箱和测色仪等来帮助辨色，因此单一颜色商标并不存在通常所认为的“注册资源有限”的问题。

再次，商标所注册的商品和服务有着严格的分类，对于大多数商标来说，其所适用的商品或服务的数量是有限的，生产该种商品或提供该种服务企业的数量也是有限的，该行业不可能有无限多的使用颜色商标的需求，同样不会导致“单色用尽”的结果。

最后，即使认为单一颜色商标缺乏固有显著性，但其完全可以通过长期使用获得“第二含义”来获得显著性。美国、欧盟等允许单一颜色申请商标的国家，大多通过第二含义标准来予以处理。如1987年的欧文斯科宁公司粉红商标案、1995年美国的Qualitex 案和1998年的“蒂芙尼蓝”案，均是通过认定“第二含义”从而使得单色商标获得保护。

笔者认为，单一颜色在我国不宜获准注册，针对上述观点，逐一反驳如下：

首先，世界上尽管有国家许可单一颜色注册为商标，但仍有很多国家禁止单色注册为商标，例如保加利亚、巴西、巴拉圭、日本和葡萄牙等。即使是那些许可单色注册的国家，事实上注册数量也非常有限。例如，澳大利亚虽然允许单色注册，但相关申请大多被驳回，因为申请者无法证明该颜色是作为商标使用；又如，欧盟内部市场协调局允许单色商标注册，但截至2012年被批准的也仅有21例。 [2]

其次，尽管理论上人们肉眼可以识别的光谱范围为380nm—780nm，但事实上适合用于商业营销并容易引起人们注意的颜色种类并不是那么多，极易用尽，此外，一种颜色的注册会导致相近范围的单色不能注册，这实质上大大减少了可以被用于注册的单色的可能。例如，大红色和绛红色，尽管有差异，但在实际中很容易引发混淆，因此必然不可能同时获得注册。此外，由于每个人对颜色的感知存在各种生物个体差异（例如黄色在有的人眼里是浅黄但在有的人眼里是深黄甚至是褐色），再加上商品的使用环境和光照条件（例如反光会导致颜色产生差异），因此单一颜色注册的合理性事实上只是“看上去很美”，因为消费者不可能带着具有高科技辨色能力的眼镜或仪器去认知商品。以共享单车为例，尽管目前各种颜色令人眼花缭乱，但主要色调仍以黄、红、绿为主，原因是三种颜色都具有特别的视觉心理功能，例如黄色给人安定，红色给人激情，绿色给人舒畅，这反过来又使得此类颜色由于被大量使用和具备功能性（包括实用功能和美学功能）而难以被注册为商标，因为如果允许被注册就会给在先注册者获得一种对有限功能性颜色资源的不合理垄断，而这些颜色在便利使用、提高效能、减少成本、愉悦感官、吸引消费者方面的功能源自颜色本身，而与某个企业的商业努力并无关联。

再次，认为某个行业不会对各种颜色有无限需求的观点同样不能成立。以共享单车为例，恰恰可以从中看出相关企业对各种颜色的无限需求，目前出现的各种颜色，已经使得共享单车成为了一个“彩虹家族”。

最后，单一颜色尽管理论上经过长期使用可以获得“第二含义”，但是实践中很难做到。以共享单车所使用的蓝色为例，“小蓝单车”、“小鸣单车”和“一步单车”等，均有对蓝色的使用，这使得某个共享车企业想通过自己单独长期使用的行为来建立某个颜色（如蓝色）与自己单车的唯一、稳定的联系变得非常困难。因此，如果共享单车企业希望在商标布局中开展颜色战略，最好还是选择以颜色组合商标或者颜色与图文结合的商标作为营销重点为宜。

注释 ：
[1]See Lawrence B. Ebert, Trademark Protection in Color :Do It by the Numbers! , 84 The Trademark Reporter 379,403- 404.(1994). 转引自杜颖：《单一颜色商标注册问题研究——以美国法为中心的比较研究》，载于《法学评论》，2009年第1期。
[2]湛茜：《单一颜色商标的注册问题研究》，载于《暨南学报》（哲社版），2012年第10期。