“合法来源”在认定侵犯商标权中的作用

作者：曹丽萍 北京市海淀区人民法院知识产权庭

近年来，许多商标权人知识产权保护意识不断提高，为保护自身商标品牌声誉、维护商品销售体系，同时出于实现最佳的维权效果等策略性考虑，往往选择对各地销售商提起侵权诉讼。

根据《商标法》第六十四条第二款的规定，要追究销售商的侵权赔偿责任，一般认为需要满足两个要件：一是销售商存在主观过错，即知道所售商品侵犯他人注册商标专用权；二是没有合法来源，无法证明商品为合法取得并说明提供者。事实上，在知识产权领域，不论是商标法，还是著作权法，抑或专利法，对于复制品发行者、销售商都有类似的规定。之所以对销售商赋予一定条件下免除侵权赔偿责任，是为了确保正常稳定的市场交易秩序，不因销售商品而引发的知识产权侵权责任被打破，而影响商品流通和交易安全。

通常认为，销售商承担侵权法律责任的前提是所售商品为侵害注册商标专用权的商品。该前提不成立，销售商则无需承担法律责任。由于商标权人单独起诉销售商的案件日益增多，在销售商直接对所售商品为侵权商品作实质性抗辩相对困难的情况下，法院会关注该前提条件的审查。尽管“合法来源”是满足所售商品为侵权商品的前提下，销售商应承担赔偿责任的条件之一，笔者在审理了多起销售商被诉侵害商标权的案件中发现，一些销售商所售商品是否为侵权商品，这一前提在很多时候是存疑的。“合法来源”问题在一定程度上有助于查明该前提。本文对此问题进行简单分析探讨。

实践中，商标权人起诉销售商侵害商标权的案件，若注册商标所属类别与被控侵权商品相同或类似，按所售商品对商标的使用情况进行划分，主要可分为两类：第一类是商品中使用与商标权人注册商标近似的商标标识。此种情形下，只要能判断容易发生商品来源混淆的，一般情况下对该商品的侵权性质争议不大。比如，将“adidas”商标改换字母变成“adidos”。第二类是商品中使用与商标权人注册商标相同的商标标识，根据销售商所售商品是否与正品“同款”又存在两种情形：一是不与“正品”同款，二是与“正品”同款。

在与“正品”不同款式的商品上使用了与商标权人相同的商标标识，该商品的侵权性质就非常明显。假如，“洞洞鞋”是Crocs品牌的主打款式，耐克品牌下没有该款式的鞋，有人销售标有耐克商标的“洞洞鞋”，该鞋十有八九是假冒耐克商标的鞋。

与“正品”同款的商品，使用与商标权人注册标相同的商标标识。比如，同一电商平台上，某网店与耐克官方旗舰店一同销售标有耐克商标的“毛毛虫”童鞋，该网店经营者是否侵权？如何确定上文提及的“前提”，从而认定销售商是否应承担责任，这是实践中最难以判断被控侵权商品侵权性质的情形。本文主要就此种情形与“合法来源”相结合展开讨论。

下列情形下，如果被控侵权商品有“合法来源”，则不能简单认定该商品为侵权商品：

第一，商品做工粗糙，存在吊牌、保修卡缺失等质量问题。商品质量在很多情况下是判断“正品”和“仿品”的依据，但也不能唯商品质量论。正如马云在公开表示中被断章取义的内容“假冒商品质量比真品还要好”，且不论该言论所发表的背景和上下文真实含义，单就字面所传达的意思也在一定程度上符合客观现状。毫无疑问，商品在生产、运输、存储、销售过程中，会产生一定比例的残次品，或者经消费者购买后发生质量问题的退换货产品。如果卖家和买家在交易过程中没有留意质量问题，买家购买到存在质量问题的“正品”也属正常之事。

第二，价格明显低于“正品”售价。市场中，生产商、销售商会根据商品预计和实际销售情况对商品价格不断协商、博弈。在传统市场中，商品价格尚且无法完全稳定划一，再加入与其他商品、服务相结合的促销，特别是互联网电商等多种销售途径、营销手段的情况下，对于普通消费者而言，相当部分的商品销售价格的高低已经难以成为判断“正品”与否的依据。笔者认为，只要商品是正品，不论售价高低，商标权人都无权主张该商品侵害商标权，这也符合权利用尽理论。当然，如果销售商恶意低价销售正品，打击该商品正常的价格体系，是否能认定构成不正当竞争，则另当别论。

第三，不属于“正品”的销售渠道。有些商品采取直营、加盟等销售模式，商标权人对正常销售渠道以外的商品销售商起诉侵权的一项重要理由，就相关商品不满足“正品”销售渠道。当然，在现今网络销售异常发达的情况下，商标权人对其下游销售商的渠道管控效果如何，不取决于商标权人的一厢情愿。笔者审理的多起电商经营者被诉侵权的案件中，在查明商品来源时发现，经销商为了提高商品销售数量，违反了与商标权人不允许网络销售的约定，私自向某些电商经营者销售商品。商标法保护商标权人的权利，是防止他人未经许可使用注册商标，引起市场混淆，但商标法没有给予商标权人有效管理自己商品销售渠道的功能。

第四，商标权人自行出具鉴定报告认定诉争商品为侵权商品。客观上，商标权人是最有权威对诉争商品是否为“正品”作出判断的。为何在诉讼中，商标权人自行鉴定的结论可能无法被法院采纳？最主要的原因在于对比检材合适与否。如果商标权人能出具可供比对的“正品”，据此指出诉争商品与之不一致之处，从而得出诉争商品为侵权商品的结论是可以接受的。但商标权人任意拿来的商品不是都能被定为适合与被控侵权商品进行比对的“正品”。笔者审理过的一起案件中，商标权人用于鉴定比对的是与被控侵权商品生产时间显示为同一时期的“样品”，未在任何第三方机构留存备案，只是自行留存的产品。而且，鉴定时间晚于被控侵权商品生产时间数月。与此同时，商标权人承认其产品在配方、包装等方面会定期进行调整，也表示在诉讼期间即使从其授权专卖店中也无法找到与被控侵权商品同一时期生产的产品，用于再次鉴定比对。无法认定被告所售商品为侵权商品而驳回原告诉讼请求。

值得说明的是，尽管出现以上情形，但最终未追究销售商的侵权责任，其中重要的一点在于，销售商都能提供被控侵权商品的“合法来源”。正因为来源合法，我们有理由认为，包括质量、价格、渠道在内的瑕疵或差异，都是“正品”在生产、流通领域出现的情况。诉讼中，在商标权人无法指出具体的“防伪”标识信息的情况下，法院会认为商标权人未尽到对诉争商品为侵权商品的举证责任。

那么，何谓“合法来源”，这也是实践中争议较多的问题。有观点认为应当提供合法授权经销商的授权资质文件，以及发生真实交易关系的增值税专用发票、采购合同、货款往来凭证及银行交易记录等。也有观点认为，只要能证明存在上手销售商即可。从权利人角度，通常希望采用第一种观点，商品来源的证明和手续越齐全越好。但从销售商的角度，则希望采用第二种观点。

笔者认为，诉讼中，销售商应当尽可能提供采购商品的相关证据，说明诉争商品的上手提供者以及采购价格、数量等信息。当然，法院在对这些证据能否符合“合法来源”的判断中，会考虑因商品的具体情况所形成的当下市场交易习惯。越是价值相对高的大件商品，越应当有齐全的商品来源证明。但对于一些小日用品，同样要求提供上手销售商的授权文件、完备的采购合同、资金往来证明等，在当前的市场交易背景下，可能不太现实。以货款往来记录为例，有些权利人否认公司员工个人账户的汇款记录能代表销售商采购商品支付货款的行为，但矛盾的是，可查明该权利人对外销售“正品”也是通过公司员工账户结算。即使这样的货款结算行为不符合相关机构目前对企业财务会计制度的要求，但就企业双方交易行为而言，仍能作出肯定的判断。

当然，有商标权人提出，其下游销售商采购一数量的“正品”，但在实际销售过程中，将“正品”与相当数量的“高仿”混搭销售，在满足可提供商品合法来源“的情形下，销售与”正品“同款的侵权商品，似乎就很难证明该销售商所售商品侵权。笔者确实注意到该现实问题，但该情形在当前商品交易环节存在不签合同、使用员工个人账户流转资金等诸多不规范操作的情况下，难以通过商标维权诉讼的方式遏制。笔者建议，或者商标权人提升”正品“的防伪技术和水平，或者规范交易操作流程，严格录流通领域的商品数量、编号等识别信息，才能解决此问题。