商标近似的立法技术与司法表达

（作者：赵克 重庆市第五中级人民法院）

商标近似，单从其表面意义上看，是指注册商标与争议商标在商品的使用类别上相似，或者注册商标与争议商标在音、形、义上具有相似性。对此，究竟是事实判断问题抑或是法律认定问题，可谓是见仁见智。专家学者对商标近似与侵犯商标权的关系存在较大分歧，司法实践对商标近似的认定也是各有主张。鉴于商标近似在整个商标法体系尤其在侵犯商标权体系中的重要作用，非常有必要对商标近似问题做一梳理，以对统一立法理解和司法裁判建言献策。

一、我国商标立法及司法政策中关于商标近似的发展脉络

（一）混淆标准的偏离：1982年商标法制定至2001年第二次修改

我国商标法从1982年制定至今经历了三次较大的修改，相比1993年与2001年的前两次修改，修改后的商标法对侵犯注册商标专用权规定的条文顺序不同，侵权款项有多有少，但是其中对商标近似的规定内容完全一致，都是规定“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属于侵犯商标权的行为。从当时的法律规定来看，在同种商品上使用相同商标与在类似商品上使用近似商标的法律后果是一致的，都是侵权行为。即使从目前的理论及司法惯例来看，把在相同商品上使用相同商标认定为侵犯商标权的行为都无太大争议。不过，对于使用近似商标是否侵权的问题，2001年之前的商标法规定都过于简单，没有区分案件的不同情形。从总体上来说，这一阶段的商标法中对商标近似的规定不够完善，缺乏操作性，完全忽略了混淆可能性对认定商标近似的作用。

（二）混淆标准的萌生：2002年商标民事纠纷解释至2013年商标法第三次修改

2001年之前商标法的笼统规定使得司法机关对在类似商品上使用近似商标的行为是否侵权认定不一，为了统一司法裁判，2002年开始最高法院在一系列司法解释和司法政策中对商标近似进行了规范。2002年最高法院发布了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，突破了单纯从形式上判断商标近似的做法，增加了“误认”和“联系”两个判断因素，这也是混淆可能性标准出现的萌芽。甚至更进一步说，“误认”和“联系”的本质就是混淆。在第10条明确了判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，这也进一步确认了侵犯商标权中的商标近似是法律判断上的近似，并不仅仅是事实判断问题。即商标法意义上的近似是足以产生市场混淆的近似，而不仅是外观上的近似。[1]2010年最高法院又公布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，在第16条对商标近似做了进一步的明确，第一次明确提出了认定商标近似要考虑是否容易导致混淆。同时，在这一时期，理论界也持相同或相近的观点，如郑成思先生认为，两个标识在市场上的近似与否，要看是否会在公众中引起混淆。[2]

（三）混淆标准的确立：2013年商标法修改至今

商标权保护，既以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护，又以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界。2013年商标法第五十七条把使用相同商标和使用近似商标分不同条款进行了规定，分别规定了其构成侵权的条件。其一，同种商品上使用相同商标直接认定为侵权。有观点提出，在使用相同商标的情形下，即使该使用并未使消费者就其所购买商品或者服务的来源受到欺骗或者混淆，仍得提供一种法律救济，其理论基础主要是污损、模糊和纯粹的淡化。[3]但笔者认为，我国并没有建立淡化理论，在同种商品上使用相同商标构成侵权，是因为推论存在混淆可能性。也就是说，混淆可能性标准是实际发挥了作用的。其二，在同种或类似商品上使用近似商标，容易导致混淆的，构成侵权。即近似加混淆才构成侵权，而且是把混淆和近似作为两个并列的概念予以提出，这也在立法上首次明确了混淆可能性的标准。

二、不同阶段商标近似认定的司法实践

就知识产权的立法与司法而言，普遍的共识是司法要领先于立法。司法机关对商标近似在侵犯商标权中的作用，以及商标近似的认定标准，在不同阶段有不同的认识和理解。

情形一：把商标近似理解为事实判断问题，而不考虑混淆与否。在裕荣食品股份有限公司与妈咪大宝达食品（苏州）有限公司商标侵权纠纷案中，[4]关于被告在系争产品上使用“虾味鲜”与日文文字、英文文字组合，是否与系争注册商标构成近似，足以造成误认或混淆。法院认为，尽管两者在文字的字形、含义、文字排列组合方面不同，但是“虾味鲜”与系争注册商标“蝦味先”在读音上相同，因此，应当认定被告在系争产品上使用“虾味鲜”及日文文字、英文文字组合，与系争注册商标构成近似。在类似商品上，被告将与原告注册商标近似的标志“虾味鲜”作为商品名称使用的行为，构成对原告注册商标专用权的侵犯。虽说法院也提到了混淆，但裁判中并未对混淆进行分析，只是就“虾味鲜”与“蝦味先”是否近似进行认定，以二者读音相同来认定两个商标存在近似，且在认定近似之后就直接判定被告构成侵权，这也是当时一段时期内存在的“近似即混淆”的观点。

情形二：认定近似要考虑商标的显著性和实际使用情况，对商标近似与商标构成要素相似进行区分。在泸州千年酒业有限公司等诉四川江口醇酒业（集团）有限公司侵犯商标权纠纷一案中，[5]最高法院认为，认定“诸葛亮”与“诸葛酿”是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似，需要考虑“诸葛亮”注册商标的显著性及二者的实际使用情况。进一步认为，“诸葛酿”商品名称与其在读音和文字构成上的近似，并不足以认定构成侵犯注册商标专用权意义上的近似。最高法院的此种观点，在很长一段时间内成为司法实务界的通常裁判标准。区分商标近似与商标构成要素近似，也是当时不得已而为之的一种选择，对司法机关认定是否侵权提供了方向性的指针。区分商标近似与构成要素近似，对“近似”做了进一步的理解，从结果上看并无问题。

情形三：提出认定商标近似综合考虑的因素，明确提出“混淆性近似”的概念。在拉科斯特股份有限公司诉鳄鱼国际机构私人有限公司侵犯商标权一案中，[6]最高法院提出，认定被诉标识与原告请求保护的注册商标是否构成近似商标，通常要根据诉争标识文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色等构成要素的近似性进行判断，且将是否造成混淆作为重要判断因素；还提出侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。诉争商标虽然在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，仍不能认定其足以造成市场混淆的，不认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。最高法院在“维纳斯”与“亚细亚维纳斯”案件中提出，结合混淆的可能来认定商标是否近似，认为结合混淆可能认定商标近似的做法，是商标近似认定方法向商标法本质的回归，是商标权保护的根本。最高法院的混淆性近似观点的提出之后，得到专家和学者的认同，并不断对其进行理论分析与完善，最终使混淆性近似的思路成为各级法院直接办案的标准。

情形四：提出判断是否侵权，除了要先认定标识是否相同或近似，还需考虑是否造成相关公众混淆。在本田技研工业株式会社与被上诉人南京方正汽车销售服务有限公司侵犯商标专用权纠纷一案中，[7]法院认为，判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权标识与上述注册商标是否相同或近似，被控侵权产品或服务与注册商标核定使用的商品或核定的服务项目是否相同或类似，并判断是否造成相关公众的混淆和误认。与之类似，在上海美多美木业有限公司诉上海法丹哲实业有限公司侵犯商标权一案中，[8]法院认为，如果未经许可使用近似商标的行为导致相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与涉案商标的商品有特定联系的，构成侵害商标专用权。可以看出，这一阶段法院的裁判和新商标法的规定基本一致，这也是司法走在立法之前的最好诠释。唯一不足的是，当时没有区分使用相同商标和使用近似商标的具体情况，对那些使用相同商标的行为，认定为侵权的法理和认定近似商标构成侵权有较大差别。

三、商标近似的立法理解与裁判规范

商标法是一个融多元价值于一体的法律体系，其中保护商标权是商标法的基础价值，保护消费者是商标法的延伸价值，促进和维护公平有效的市场竞争是商标法的核心价值。[9]保护商标权的限度，要契合商标法的价值。不管是提到的TRIPs协定中侵犯商标权的规定，还是美国、日本等国家的法律规定（包括司法裁判），无一不把造成混淆可能性作为侵权判定标准。采取混淆可能性标准的合理性显而易见：首先，防止混淆是保护商标权人权益的必要条件。商标权人通过对商标的投资，扩大商标知名度和美誉度，使自己的商标与优质的商品和服务相联系。为了确保这种联系的唯一性，必须防止与其他商标或商业标识相混淆。其次，防止混淆也是保护消费者利益的基本手段。简单地说，就是降低消费者的搜索成本，确保消费者可以方便快捷地找到自己满意的商品。最后，防止混淆可以维护公平竞争。在完全竞争的条件下，搭便车是最佳战略，经济行为人从一件好东西中获利而不负担其生产成本。[10]搭便车行为阻却了商标最基本功能即来源识别功能的发挥，从而不利于公平竞争。防止混淆有效地阻止了搭便车行为的发生。国内学者和实务界对商标近似的作用及认定标准也一直争议较大，这个问题即使是在商标法2013年第三次修改之后依然没有得到较好的解决，引起对最高法院长期以来坚持的商标司法政策重新进解读与解构。因此，必须厘清商标近似与混淆可能性的关系问题，重新审视商标司法政策，对新商标法第五十七条规定的侵犯商标专用权的行为进行正确理解，以使我国的商标立法更加规范，法律适用更加统一。

（一）我国商标法中的侵权标准重塑

侵犯商标权的认定标准，可谓是众说纷纭。有的学者认为，侵权标准按照商标法的字面意思理解，为“使用相同或近似商标”；有学者提出，侵权行为的认定应以商标功能是否受损来认定，该种观点的前提是商标功能必须明确且无争议，然而就品质保证是否商标的功能就有不同观点。李雨峰教授提出，侵权商标权的认定应采取“商标显著性受到损害之虞”的标准，[11]认为混淆标准是以消费者为中心，没有以商标权为中心。

笔者认为，侵犯商标权的混淆标准无论是在立法上还是法理上都有依据。混淆标准在司法实践中早已明确，在立法上业已确认。根据保护商标的区别性、防止混淆误认的立法目的，商标权司法保护应当以制止混淆为指针，充分发挥商业标识之间的边界，遏制恶意抢注他人知名商业标识及“傍名牌”的行为。[12]如果说在商标法第三次修改之前，我国商标立法中并未明确提出混淆标准。但是，在商标法第三次修改之后，在第五十七条明确规定未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵权行为，混淆标准第一次在立法上真正确立。然而，虽然在商标法修改之前并未明确提出混淆标准，长期以来的司法实践中始终贯穿混淆标准，只是把混淆纳入到了是否近似的判断中。

（二）正确理解新商标法第五十七条规定的“近似”

1.修法之前：混淆性近似的理解实为权宜之计

笔者认为，商标法修改之前，并未把混淆纳入到侵犯商标权的判定之中，然而理论界及司法实务部门则一直认可混淆可能性的标准。为解决实际问题，司法机关在侵犯商标权案件的裁判中，总是有意把“混淆”、“误认”、“联系”诸如之类的词语写进判决中，这一做法也得到了最高法院的认同。后来最高法院以裁判的方式对商标法文本做了进一步的阐释，把商标法（2001年）第五十二条中规定的近似解释为混淆性近似，认为“商标近似”应明确区别于“商标构成要素近似”，商标法中的近似实际上是指足以造成市场混淆的近似，即混淆性近似。混淆性近似的观点在最高法院很多判决书中都有体现，后来逐渐成为全国司法机关普遍采取的观点。应当说，“混淆性近似”的提出在当时的背景下有积极意义，能够使司法机关正确地处理商标纠纷。

2.修法之后：把“近似”赋予混淆的含义则有重复之嫌

如果说“混淆性近似”概念的提出具有时代意义，在商标法修改之后再把“近似”赋予混淆的含义就不很恰当，甚至有重复的嫌疑。商标法第五十七条把使用近似商标侵权中增加了“容易导致混淆”，把“近似”和“容易导致混淆”并列为两个要件，而且在这两个要件中，核心要件是“容易导致混淆”而非“近似”。如果再按照以前的理解，把近似理解为混淆性近似，那么商标法第五十七条第一款就变成了“在同一种商品上或类似商品上使用与其注册商标混淆性近似的商标，容易导致混淆的”，同一句话中有两个“混淆”的表述，属于明显的语义重复。因此，对第五十七条中的“近似”应该重新定义，避免出现矛盾情形，还原“近似”的本来面目。

3．还原“近似”的本来面目

为避免语义重复，有必要还原商标近似的本来面目。笔者认为，应把商标法第五十七条中规定的“近似”理解为商标构成要素的近似，不再赋予其更多的含义。而且，商标近似的认定应为事实判断问题。使用近似商标的侵权认定方法应采取两步法：第一步，司法机关应从基本音、形、义的角度来判断注册商标与涉案商标之间是否近似。如果商标之间不近似，就不再考虑是否混淆的问题；第二步，如果认定注册商标与涉案商标构成近似，两个商标构成近似商标，那么再来判断是否导致混淆：使用近似商标并且导致混淆的，就应认定为侵权。

（三）司法机关认定商标近似的规范化表述

1．认定商标近似的考量因素

上文提到商标近似的认定是一个事实判断问题，不过，对于商标近似的考量因素的分析仍然具有参考价值。应当说，最高人民法院2002年的商标民事纠纷解释第9条的规定依然具有参考价值。第一，文字商标是否近似，重点从音、形、义三个方面，从普通消费者的角度来观察两个商标之间是否存在近似。就读音来说，从通常读音来判断，如果当地有特殊读音的，按照当地的特殊发音习惯来认定。从形来看，应从整体上考察，并在隔离状态下观察，来判断是否相似。从义的层面来考察，义主要是就文字商标而言，文字商标含义的理解应是该文字的通常含义。第二，图形商标是否近似，则应从图形的外观形状和图形所表达的含义来考察。就图形商标来说，商标图样通常并不完全相同，要区分主要部分和次要部分，主要部分相似的即可认定为相似。需要注意的是，文中提到到判断商标近似的几个要素中，并不需要要素全部近似才能认定为商标近似。通常，只要有任何一个要素近似，就足可以认定为近似。

2．商标近似的司法表述规范

鉴于上文中对商标近似的分析，商标法修改之后，司法机关对侵犯商标权行为表述也应当与之协调。应当避免再把商标实际使用情况、使用历史、商标的知名度、使用者的主观状态等认定混淆可能性的因素来认定商标近似，单单从商标本身来认定注册商标与诉争商标是否近似。判决书中应当先对商标是否近似作出认定，然后把混淆可能性抽离出来单独进行分析，把商标近似作为判断是否存在混淆可能性的条件。在混淆可能性的认定中，才可综合考虑商标的显著性、使用历史、商品价格等因素。也唯有如此，司法表述才符合新商标法规定，符合商标法中混淆可能性与近似的逻辑顺序，对统一司法裁判具有重要意义。 


[1]王艳芳：“侵犯商标专用权意义上的近似商标之判断”，载《中国专利与商标》2011年第2期。
[2]郑成思：《知识产权论》，社会科学文献出版社2007年版，第205页。
[3][美]威廉. M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第265页。
[4]参见上海市第二中级法院（2004）沪二中民五（知）初字第192号。
[5]参见最高人民法院（2007）民三监字第37-1号民事裁定书。
[6]参见最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。
[7]参见江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第119号民事判决书。
[8]参见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第134号。
[9]罗晓霞：“论商标的多元价值与核心价值—从商标权的行与禁谈起”，载《知识产权》2010年第2期。
[10][澳]彼得·德霍斯：《知识产权法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第133页。
[11]李雨峰：“重塑侵犯商标权的认定标准”，载《现代法学》2010年第10期。
[12]孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题—司法哲学、司法政策与裁判方法》，中国法制出版社2013年版，第78页。