关于适用“不良影响”条款的几个问题

（作者：袁博 上海市第二中级人民法院）

“不良影响”规定于商标法第十条第一款第（八）项中，即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志，不得作为商标使用。具体而言，“不良影响”是指“商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响”。[1]从字面上看，“不良影响”条款含义明确、容易理解，然而在具体适用中却存在大量的分歧和争议。以下笔者针对实践中经常发生的几个问题，略作论述。

1 “不良影响”仅适用于公益事由，不宜用于主张私益 

作为绝对禁止商标注册或使用的原因，“不良影响”位列商标法第十条第一款，与“民族歧视”、“欺骗公众”等其他七种情形并列。因此，“不良影响”条款适用的前提是该商业标识的使用对公共利益造成了损害，至于对特定民事主体权益造成的损害由于无关公益则应该由商标法中的相对禁用条款来进行调整（如侵害在先权利）。例如，在“乔丹”商标案中，最高人民法院在再审裁定中指出，人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。涉案标识是否已经与迈克尔乔丹建立了更强的对应关系，是否会容易导致相关公众的混淆，与本案争议商标的注册是否符合商标法第十条第一款第（八）项的规定不具有直接关系。即使争议商标的注册损害了迈克尔乔丹的特定民事权益，也应通过商标法的其他规定获得救济，不宜纳入商标法第十条第一款第（八）项调整的范畴。

2 “不良影响”的判断因商品使用类别的不同而不同 

在注册商标是否产生“不良影响”的判断中，有些标识的不良影响与使用在何种商品类别上，是没有关联的。例如，“王八蛋”、“二奶”等词汇，使用在绝大多数商品上，都会产生让人不适的情感，因而具有“不良影响”；而另一些商标，是否产生“不良影响”，则要在具体使用环境（商标所使用的商品类别）中去分别判断。例如，“二人转”、“中央一套”从词汇本身而言不会让人产生道德或者伦理上的不适感，因此其本身谈不上有何“不良影响”，但是，一旦将其注册在避孕类的商品类别上，就会让人有不健康的联想，从而产生了“不良影响”。

3 “不良影响”的判断因使用主体的不同而不同 

不同的使用主体也同样影响商标的使用能否产生“不良影响”。例如，《商标审查及审查标准》明确规定，根据国务院1994年第145号令规定，宗教组织或者团体可以兴办自养企业，在不会损害其他宗教活动场所利益的前提下，宗教组织和经其授权的宗教企业以专属于自己的宗教活动场所的名称作为商标申请注册的，不认定为不良影响。不难想象，类似“少林寺”、“白云观”（道教四大名观之一）这样的词汇，如果一般人注册商标必然有“不良影响”，但如果由少林寺、白云观自己去申请，则不会产生什么不良影响。遵循同样的逻辑，一般人注册“水立方”、“中超”，可能会有“不良影响”，但如果由“水立方”、“中超”实际意义上的管理者去注册，则完全不存在问题。

4 “不良影响”中的宗教因素判断 

相对于其他因素，宗教因素在“不良影响”的判断中一直存在较多争议。对于某些标识，人们认识上的分歧不大，例如佛教的“卐”字符号，注册在一般的商品上都会产生宗教上的“不良影响”，这符合常人的认知。但是，在更为复杂丰富的商标实践中，问题却变得更为复杂。以下试举两例加以说明。例如，在“TRUE RELIGION及图”商标案中，涉案商标制定使用在服装上。法院认为商标文字部分译为“真实的宗教信仰”，但是配图却是一个抱着吉他伸着大拇指的笑面和尚，图形的开放性与文字的严肃性自相矛盾，因此有不良影响。[2]再如，在“唐僧”商标案[3]中，法院指出，诉争商标由“唐僧旅途网Tang seng lv tu wang及图”组成，“唐僧”为中国四大名著之一《西游记》中的人物，其原型为唐玄奘。玄奘为唐朝著名的三藏法师，是汉传佛教历史上著名的高僧。自《西游记》问世以来在民间广为流传，相关公众已将《西游记》中的“唐僧”与佛教高僧唐玄奘建立联系。因此，诉争商标将含有“唐僧”的标志申请注册在“住所代理、饭店”等相关服务上，有害于佛教信徒的宗教信仰和宗教感情，有违公序良俗，属于商标法第十条第一款第（八）项规定的“不良影响”。

5 “不良影响”中的谐音判断 

前段时间，北京市高级人民法院对“臭榴芒”商标申请驳回行政纠纷案作出二审判决，[4]认为申请指定使用在第43类的备办宴席、餐厅、快餐馆等服务类别的“臭榴芒”商标有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响，根据商标法第十条第一款第（八）项的规定，不得作为商标使用。这一判决在业界引发了热烈的讨论，一种代表性的观点认为，“臭榴芒”与“臭流氓”虽然呼叫相同，但是文字组成、含义明显不同，相关公众很容易区分，相关公众在指定使用的餐厅等服务上看到申请商标时，会很自然地联想到新鲜的榴莲和芒果，而不会联想到“臭流氓”，不会产生不良影响，由于汉语言的博大精深，用谐音注册商标在实践中大量存在。

笔者认为，上述观点难以自圆其说。这是因为，“臭榴芒”与“臭流氓”虽然在文字组成、含义上明显不同，相关公众很容易区分，但是，相关公众在指定使用的餐厅等服务上呼叫申请商标或者向其他消费者用语言评论、传播、转述相关商标时，会让社会公众很自然地联想到“臭流氓”而不是所谓的“新鲜水果”，自然会产生不良影响。心理学的研究表明，较之普通事物，高频常见的事物由于对人大脑的刺激程度较为明显，大脑会对其各个属性和侧面都留下印象，因而会有更多的信息片段和认知链条。正是因为这个原因，当我们听到“chouliumang”（附加声调）时，绝大多数人首先只能想到“臭流氓”而非“臭榴芒”。作为一个例证，我们还可以尝试在汉字输入法中输入“chouliumang”，显然首先跳出的是“臭流氓”而非“臭榴芒”。这是因为，“臭榴芒”从字面来说根本就不是一个规范的汉语用词。 


[1]参见商标局和商评委于2005年12月共同发布的《商标审查及审理标准》。
[2]周云川：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第55-56页。
[3]参见（2016）京行终字第3729号。
[4]参见（2016）京行终字第1972号。