专利权既是排他权也是实施权

（作者：徐卓斌 上海市高级人民法院）

通说一般认为，专利权本质上是国家授予专利权人的排除他人实施其专利的垄断权，性质上是一种消极权利而非授予专利权人实施其专利的积极权利，简言之专利权乃禁止权而非自用权。其原因在于，某项专利技术方案完全可能包含了在先专利技术方案的全部技术特征，实施在后专利意味着侵害了在先专利权，因此其实施须获得在先专利权人的许可。根据专利法条文进行解读，此种理解似乎并无问题，如根据《中华人民共和国专利法》第11条规定，未经专利权人许可，他人不得为生产经营目的制造、使用、销售、进口其专利产品，但并未规定专利权人自身有相应积极权利。把专利权仅仅看作是一种排他权，是典型的专利制度政策工具论，此种观点反映了专利制度的一方面，却忽视了专利权作为一种民事权利的另一面。

专利权是一种绝对权 

民法学理论将权利分为绝对权和相对权，绝对权相对于任何人产生效力，任何他人对绝对权均须予以尊重，而相对权仅对特定的人产生效力。专利权并非仅对特定主体产生效力，无疑属于绝对权，也正基于此，在侵权诉讼中专利权人可以请求侵害行为人停止侵害、赔偿损失。知识产权是基于智力成果的财产权，专利权、著作权等民事权利体系与物权体系具有可比性，其与物权的主要区别在于客体的抽象性、无形性，就权利本身而言，权利均为法律之力，并无所谓有形无形，因此准用物权法上的一些制度，似无不可。（值得指出的是，在罗马法上就有无体物的概念，比如债权、继承权，其特点在于人为拟制。古时并无知识产权概念，现今之作品、技术方案、商标等，均属客观存在而非人为拟制，依罗马法之理论分类被归入有体物亦无不可）就专利权而言，其在主体、客体、内容、变动及原因上有一些特殊之处，比如主体方面关于发明人的认定；客体方面在于技术方案的无形性；内容方面特色最为显著，因其权利范围一直处于不太明确乃至变动不居的状态，只有在诉讼中才相对固定并具象化；权利变动方面如专利无效制度。除有限的特殊外，专利权的运行机制实无异于传统的物权，专利权基于特定化的客体，既可自用亦可转让，其权能仍不外乎占有、使用、收益、处分。质言之，专利权也是一种支配权，其所支配的标的为特定技术方案（外观设计专利权则为设计方案）并享受其上之利益，因此，专利权人得使用其技术方案并排除他人之干涉或使用。专利的实施、专利产品的制造，其本质在于对专利技术方案的使用，如不将专利权认定为一种民法上的权利，则专利实施许可合同关系无从建立，因被许可人所获得的正是专利技术方案的使用权。侵权须赔偿损失，也是由于使用专利技术方案可产生财产性利益。

关于权利的来源问题，如同其他民事权利一样，把专利权看作来自于有关国家机关或法律的授予，是有失偏颇的。专利技术方案的形成过程本身是事实行为，即使不申请专利，其上之利益亦可通过技术秘密的形式加以保护，专利的申请及授权过程，更接近于权利确认程序，专利授权的实质是公示而非产生权利，如同不动产所有权并非源于登记。至于实施专利可能侵害在先专利权的问题，此种情形只是在先专利权的行使并同时是对在后专利权的限制，并不导致在后权利的不产生或权利的消灭，以此来论证专利权并非一种积极权利，恐难成立。 

排他权与实施权相对分离 

消极排他（禁止）权与积极实施（使用）权是专利权的一体两面，可认为排他和实施属于专利权的特性，亦可认为属专利权的具体权能，在多数情形下，对两者不予区分并不会发生权利行使障碍，但在特定情形中，对两者的区分确有其实际意义。试举一例：专利权人甲公司授予乙公司某专利在中国大陆地区的独占实施权，但约定乙公司销售的专利产品须由甲公司在台湾地区生产；丙公司未经许可在大陆地区生产销售专利产品，乙公司以自己名义对丙提起专利侵权诉讼，丙抗辩称乙并不享有涉案专利的独占实施权、不具备起诉主体资格；一审法院采纳丙之抗辩理由，认为产品专利的实施主要由生产专利产品实现，现根据甲之授权书乙不享有生产涉案专利产品之权利，因此乙公司所获授权并非专利法意义上的独占实施权。一审法院观点的疏漏在于，将授予独占实施权时所加的限制当作此独占实施权的内在主要缺陷，并进而否定独占实施权的客观存在。独占实施权与专利权本身具有基本相同的权能，甲公司要求专利产品须由其在台湾地区生产并由乙公司进口至大陆地区后销售，实质为对乙公司之积极实施权的特别限制，但对其消极排他权即禁止他人未经许可生产销售专利产品之权利，乙公司仍可充分享有。质言之，乙公司就涉案专利享有的实施权是受限的，但其排他权则是完整的，尽管此独占实施权总体上受有一定限制，但不能据此认为权利未产生，因此乙公司享有涉案专利的独占实施权，其起诉主体资格仍应予肯定。

认定一种权利或权能的存在，并非必须依据法律条文的正面肯定式宣示，如果说根据《专利法》第11条专利权人就其专利享有排他权，那么依据《专利法》第12条专利权人当然就其专利享有使用权，其使用即生产、销售、进口、使用其专利产品等，使用专利的实质在于对技术方案的利用并产生效益，否则权利人收取专利使用费便是无本之木。宏观抽象看，专利法是一种构建创新秩序、促进技术创新的政策工具，将专利权仅理解为消极排他权似无大碍，但法律适用均是微观具体的，如专利权人之专利仅作消极排他之用而无积极使用之可能，其技术进步的价值难以实际体现，亦与客观现实不符，特别是在基于请求权体系构建的民事诉讼中，如不将专利权认定为具有积极实施的权能，则专利侵权诉讼及赔偿的基础即不存在。基于此，理解专利权性质时采兼具排他权实施权说，无疑有其实践意义。

值得指出的是，权利的概念或权利体系，是法规则运行、法秩序构建的工具，是理论建构的产物，其本身并非绝对真理。比如民法上有债权概念，但英美法并无民法概念（遑论民法典）更无类型化的债权一说，但两者的合同法规则、侵权法规则实无本质区别且可相互借鉴，可见权利是否类型化本无优劣之分。法系之别也是理论产物，但法律体系因历史缘由一旦走上某一法系轨道，则必须在此理论体系框架内予以理解和解释，否则会产生对话障碍和效率损失。司法实践表明，专利权完全可以在民法权利体系下得到包容和解释。在适用专利法乃至其他知识产权法律时，应注意其作为民法特别法的特性。至于将知识产权法理解为公共政策工具的视角，其本身当然是没问题的，但又有哪一种法律可不被理解为实施公共政策的工具呢？理论源于实践，理论的目的是解释实践，对于普通法体系下的一些观点，不能囫囵吞枣，必须加以鉴别修正，才能为我所用。