从路虎专利无效事件看“使用公开”

　　作者：袁博 上海市第二中级人民法院

　　据报道，就在路虎公司和江铃公司因为专利纠纷而陷入战团时，国家知识产权局专利复审委员近期作出了第29146号和第29147号《无效宣告请求审查决定书》，宣告：关于路虎公司的揽胜极光车型和江铃公司陆风X7车型的专利权均全部无效。

　　关于揽胜极光车型专利被取消的原因，国家知识产权局在公告中指出了多种证据，其中，揽胜极光之前注册的专利因为五门版和三门版的设计差异不符合专利法第23条第2款的规定（与现有设计相比具有明显区别），因此被取消。

　　事实上，网上此前就存在一种代表性的观点，认为揽胜极光的外观专利在专利申请（2011年11月24日）前早已丧失新颖性，原因是其在2010年12月21日的广州国际车展上正式全球首发公开亮相。①在国际车展上公开亮相，这本来构成典型的在申请日之前“在国内外公开使用过”，会破坏专利的新颖性，但是由于广州国际车展可能属于“中国政府主办或者承认的国际展览会”，因此，根据专利法第24条的规定，在此种展览会上首次展出的发明创造在申请专利时可以获得六个月的宽限期。换言之，如果在车展之日起六个月内（在2011年6月21日前）申请专利，则不会丧失新颖性。然而，从路虎实际申请的日期（2011年11月24日）来看，无疑并没有很好的运用好这个新颖性宽限期制度。

　　那么，在企业申请专利之前，从自身角度，应当如何防止发明创造丧失新颖性？

　　答案是要防止发明创造提前被公开。具体而言，公开包括三种途径：通过出版物被公开；通过使用被公开；通过其他方式被公开。其中，出版物公开是指因为被国内外的出版物公开发表而导致丧失新颖性；使用公开是指因为被国内外公开使用而导致导致丧失新颖性；其他方式公开则是指因为发言、报告、授课等导致丧失新颖性。其中，因为公开使用而导致新颖性丧失在实践中屡见不鲜，因此以下主要论述“使用公开”。 

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　　获知人数的范围

　　使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示，展出等方式。只要通过这些方式使得有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不管是否真的有公众实际获知。不难看出，“处于公众想得知就能够得知的状态”就构成“公开”是一种法律的拟制而非法律的推定。对于推定，可以用相反的事实推翻；而对于拟制，是无法推翻的。例如，即使有证据表明虽然“处于公众想得知就能够得知的状态”但是其实可能并没有公众知道，也不妨碍公开的成立。例如，某机械厂在《水泥》杂志上为其发明的液压传动机械刊登销售广告，尽管未披露该产品的性能及结构，但仍被法院判定为新颖性被破坏，因为广告“已表明该产品处于商业性的公开销售状态，公众中任何人均可前去购买，进而了解其具体结构”。

　　又如，关于“公众”人数范围，专利法中并未给出具体指导，但是，在美国的专利法实践中，即使获知的可能人数只有一人，也不妨碍构成使用公开。在Egbert v. Lippmann案中，就涉及到这样一个问题，原告申请专利权的“胸衣弹簧装置”在两年之前就在一个女性的胸衣上使用过，尽管使用范围仅限于一个女性，而且使用的私密部位也决定了这一发明创造很难被第二个人获知，但是法院仍然认为这构成“公开使用”，原因是包括：“公开使用的次数并不必然要超过一个”；“对发明使用是否公开不取决于了解该使用的人的数量”；“有些发明本质上只能在不能被公众观察到的地方使用”，例如“藏在手表运转的齿轮中的一个杠杆或弹簧”。② 

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　　使用公开的程度

　　对于外观设计专利而言，使用公开的程度要求不高，一般只要能够完整、清楚地呈现在公众面前，即可视为公开，例如放置在站台上、橱窗内，或者展示在招贴画、图纸、照片上，等等。

　　但是，对于实用新型或者发明而言，情形又相对复杂。例如，就产品专利而言，如果在公开后公众并不能从表面了解其技术方案，而需要通过破坏性的方法才能获悉其结构和功能，仍视为公开。但是，如果经过破坏后仍然不能了解，则并不构成公开。另一方面，展览会上公开展示是一种典型的“使用公开”，但是，如果所展出的产品专利并未配置有人员或者材料说明任何有关技术内容的说明，以致所述技术领域的技术人员并不能获悉产品结构、功能或材料成分，则仍然不能视为使用公开。但是，如果在面对参展者的询问，展览者向其解释技术原理或者发放包含技术特征的图文资料，就构成公开。 

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　　公开意愿

　　所谓的公开意愿是指，虽然在专利申请日前不能避免发明创造和特定人员接触，但采取了合理的保密措施（例如签订了保密协议），那么，即使在申请日之前因为被泄密，在六个月内也不影响专利的新颖性。专利法第24条规定，在申请日以前的6个月，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。例如，发明人在申请日之前将其发明的某一高效复印装置销售给某一单位，但并未要求该单位承担技术保密义务，则除非该技术方案无法通过破坏性方式获取，否则该销售行为本身已经构成使用公开。③

　　（本文仅代表作者个人观点）

注释：
① 参见徐飞：《揽胜极光在中国能告赢陆风X7吗？难！》，http://news.bitauto.com/toupai/20141129/1006499071.html。
② 崔国斌：《专利法原理与案例》，北京大学出版社2012年版，第217页。
③ 王迁：《知识产权法教程》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第336页。