移动端互联网过滤广告行为之正当性研究

移动端互联网过滤广告行为之正当性研究

知产宝司法数据研究中心
二〇一七年五月 


目 录

一、问题的提出

二、争议的现状
（一）广告背后的商业逻辑
（二）广告过滤的类型
（三）广告过滤的技术说明
（四）法律规则的演进
（五）法律方面的争议

三、域外的借鉴
（一）美国的实践
（二）德国的实践

四、本文的分析
（一）关于反法的适用问题
（二）过滤行为的正当性分析


一、问题的提出

“互联网不仅已经改变了我们的生存方式、商业行为和娱乐方式，还改变了——并在继续改变着——我们实践法律的方式和我们所实践的法律。”[1]21世纪以来，互联网行业的快速发展带动了在线广告行业不断的繁荣，越来越多的广告主将其广告业务投入到互联网上。2015年我国广告经营额攀升至5973.41亿元，其中互联网广告经营额达到1589亿元，已占据中国广告营业额分类排行的首位。2016年11月，市场研究公司StatCounter发布的最新报告显示，从2016年10月开始，智能手机和平板电脑等移动端的互联网使用量首次超过传统桌面设备，为全球贡献了51.26%的互联网使用量。所以，当今每个人都处在一个广告无处不在的大环境。 

随着移动互联网广告量级的不断攀升，对于移动端几寸大的屏幕来说也是一个巨大的考验。作为用户而言，仅仅在查询或浏览网页信息的过程中，就饱受满屏广告之困扰。所以，面对移动端互联网广告的大幅度增长以及广告发布频率增加，不同的网络服务提供者也随之推出了具有广告过滤功能的移动端产品或软件。与此同时，对于广告过滤行为的正当性这一问题成为各方争议焦点。本文将通过参考PC端互联网广告过滤的研究成果和现有法律行政法规最新动向对移动端互联网过滤的正当性问题作一个深入的研究。

二、争议的现状

（一）广告背后的商业逻辑

不论是传统意义下的广告还是互联网广告，其核心宗旨都是“盈利”。这其中都有不可或缺的三方主体：广告主、广告发布平台、受众群体（用户）。即广告主通过广告发布平台投放广告，使用户了解广告内容，进而促使用户购买广告主的内容或产品。在这一业务逻辑中最终为广告费买单的仍然是用户。其中：广告主要为广告的每一次展现付出成本，他们希望广告能够更精准的展现给目标用户。只有这些用户才有可能多的去点击广告，并最终购买他们的产品。而不是支付高额的广告费却展示给一些根本不需要的人（例如将中老年人的广告向青少年展示）。但广告发布平台却不同，不论广告的受众群是谁，每一次展示它都会收费，所以它希望最大范围的展示广告。而对于用户本身来说是有看广告的需求，但更多的是希望看到自己相关或有需求的广告。而不是漫天遍地的不相干广告，甚至是一些违法广告，这些广告本身也会让人不胜其烦。

为了规范广告的投放情况，我国《广告法》及《互联网广告暂行管理办法》对不同行业的产品、服务广告也都做了相应的规定。但每年因为广告违规投放的情况却屡禁不止。所以从这一角度来说广告虽然是市场商业模式之一，但其本身也是需要规范的。

（二）广告过滤的类型

回归到本文论证的核心观点来看，正是因为用户要随时随地、无时无刻的面对这些广告，才使得广告过滤这些功能应运而生。本节将从广告过滤的不同维权来分类区别对待。

1、根据广告本身内容的不同，可以分为：过滤合法广告和过滤违法广告两类。目前移动互联网领域内充斥着各种广告，其中有正当合法经营的广告，但也不乏一些涉及色情、赌博类的广告。对于这类广告本身不仅违法的，而且对广大青少年影响恶劣。但因为经济利益的驱使，这类广告屡禁不止。所以，过滤软件可根据广告内容的不同进行区别对待。

2、根据广告发布平台的不同，可以分为：过滤合法站点的广告和违法站点的广告。众所周知互联网内，除了依法成立并享有合法经营资格的正规网站之外，违法站点众多，大多数只要租用一台服务器即可上线。这些无证站点通过传播一些盗版、色情的内容来获得较高的用户访问量，从而赚取高额广告费。所以，过滤软件也会根据广告发布平台本身的合规性进行区别对待。

3、根据过滤广告主体的不同，可以分为：专门的过滤软件和工具型的过滤软件。其中ADsafe、 Adblock这些就是专门做广告过滤的软件，其本身就是为了过滤页面广告而生。而像杀毒软件、安全卫士、及浏览器等工具性软件来说，广告过滤不是其核心功能，但却能够帮助提高用户的体验。虽然拦截的主体不同，但最终实现的结果都是一样的。而本文将重点针对浏览器类工具软件的广告过滤情况，做进一步论述。

综上，不同种类的过滤方式，其所面临的法律风险也是不同的。下文也将会结合具体的法律规定来分别论述。

（三）广告过滤的技术说明

因本文重点针对浏览器类软件的广告过滤行为做论述分析，故在技术层面也重点集中在此。目前浏览器软件有三种广告过滤方式：通过URL地址进行过滤，使用第三方插件、底层扩展等方式对浏览器进行配置。其中最主要的方式是通过URL地址进行过滤，通常网站上每一个广告背后都有一段URL地址代码，过滤规则就是识别出不同URL地址，并过滤掉那些广告的代码。因为这些地址常常会在每次打开页面时改变，所以需要设定一个更为通用的规则。比如，某一图片广告的地址是http://example.com/ads/banner123.gif，为了更好的过滤掉广告需要创建一条更为通过用的识别规则，比如将这个地址http://example.com/ads/banner*.gif的广告过滤，或者将这个地址http://example.com/ads/*的广告过滤，这样就能达到最大限度过滤广告的目的。

浏览器过滤广告的基本流程如下：（1）在浏览器客户端内输入被访问网站的URL地址后，由浏览器客户端向被访问网站的服务器发出请求，请求获得被访问站点的内容。（2）在请求被访问网站的服务器的同时，浏览器客户端会预加载已经设置好的过滤规则，以便与被访问站点的内容进行匹配。（3）预加载完已经设置的过滤规则后，识别被访问站点内是否有符合过滤规则的内容。一旦被访问的页面命中过滤规则，浏览器客户端会直接将这部分内容过滤后，将干净的页面呈现给用户。

（四）法律规则的演进

2016年7月4日公布并于9月1日施行的《互联网广告管理暂行办法》（国家工商行政管理总局令第87号）第十六条中规定：“互联网广告活动中不得有下列行为：（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施；（二）利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告；（三）利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值，诱导错误报价，谋取不正当利益或者损害他人利益。”该规定将过滤正当经营的广告行为确定为违法，在一定程度上方便了不正当竞争诉讼中涉诉行为的定性问题。

2017年2月22日，十二届全国人大常委会第26次会议上审议的《反不正当竞争法（修订草案）》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循资源、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反前款规定，以不正当手段从事市场交易，损害其他经营者的合法权益，扰乱竞争秩序的行为。”第十四条规定：“经营者不得利用技术手段在互联网领域从事下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：（一）未经同意，在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中插入链接，强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务；（三）干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行；（四）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。”该规定虽然尚未成为法律，且并无明确的对广告过滤行为性质的界定，但是第十四条规定的第（二）至（四）项都和广告过滤行为有一定关联，因此也可以作为判断过滤行为是否正当的一个参考。

通过上述规定和行业规范可以看出，互联网行业和法律界对恶意广告的过滤是普遍接受的，可以作为行业惯例的存在，但是对除恶意广告之外的正当经营的广告进行过滤则可能会构成违反公认的商业道德，损害经营者的合法权益。在确定哪些属于经营者合法权益时，司法和法学界讨论的集中点在于，互联网广告的这种经营模式或者基于这种经营模式所产生的利益能否属于应予保护的合法权益范畴。因为，《反不正当竞争法》保护的是经营者的一种“法益”，这种“法益”尚未上升为立法中能够固定下来的“权利”，但在市场竞争过程中是应当得到保护的，所以法律也给予一定程度的保护。当然，既然是一种可保护利益，或称“法益”，它就应当是合法的，

（五）法律方面的争议

1、类似的相关案例

当前涉及互联网广告过滤的争议，主要发生在网络内容服务提供商与浏览器软件就过滤视频贴片广告之间，知识产权法学界对广告过滤行为法律性质的探讨也都基于这些案例。因目前缺乏移动端网络服务提供者与浏览器软件之间基于网页浏览过程的中拦截而发生的纠纷，故只能根据当前已有争议和理论探讨抽象出相应法律适用标准再进一步分析对移动端互联网广告过滤行为的影响。

查阅北京知产宝网络科技发展有限公司的中国知识产权裁判文书数据库（www.iphouse.cn），共检索到11件关于互联网广告过滤案件的裁判文书，其中涉及浏览器页面广告过滤行为的有3件，基本情况见下表所示。

根据本文的目的，对上述第2、3件案件情况作一个简要介绍。在合一信息技术(北京)有限公司诉贝壳网际(北京)安全技术有限公司、北京金山安全软件有限公司、北京金山网络科技有限公司关于猎豹安全浏览器过滤视频广告不正当竞争案[2]中，原告合一公司是视频网站“优酷”的经营者，优酷网站上有大量的视频资源，网络用户可以免费观看这些视频，但是这些视频前面有贴片广告无法跳过。被告金山公司等开发了猎豹安全浏览器，该浏览器能够屏蔽优酷网站视频前面的贴片广告，合一公司据此认为金山公司等实施了不正当竞争行为，向法院提起诉讼。金山公司等主要以其与合一公司之间不具有竞争关系、优酷贴片广告为恶意广告、技术中立、浏览器视频广告过滤为行业惯例、公共利益等几个方面进行抗辩。法院认为，（1）判断一个广告是否为恶意广告不应以时长和广告是否能关闭作为评判标准，而且“恶意广告往往具有破坏网站信息完整性、不恰当地干扰用户正常浏览网页等特点”，因此优酷视频贴片广告不具有这些特点，因此非恶意广告。（2）判断一项技术是否符合技术中立原则，应当考虑技术开发者是否具有损害他人利益的主观过错，本案被告金山公司等明显知道该技术会被用于侵犯他人合法权益，因此不适用于技术中立原则；而且还应区分技术的本身和对技术本身的使用提供行为，技术本身是中立的，金山公司等的行为是对技术的使用和提供行为，也不适用技术中立原则。（3）目前浏览器的功能设置并不足以认定其广告拦截功能为行业惯例，虽然从短期来看，拦截、屏蔽行为确实让用户获得了利益，但就长期来看这种行为将会迫使网页服务提供商对自己的所有服务都采取收费模式，最终不利于用户。（4）最后，“免费+广告”的商业模式是市场选择的结果，具有正当的营业利益，而金山公司等通过浏览器的拦截功能屏蔽优酷网站视频贴片广告的行为是一种通过破坏合一公司的经营而获取利益的损人利已行为，具有不正当性。

在北京爱奇艺科技有限公司诉优视科技有限公司、广州市动景计算机科技有限公司关于UC浏览器视频广告快进等不正当竞争案[3]中，爱奇艺公司是爱奇艺网站的所有者和经营者，主要通过两种方式向用户提供视频播放服务:一是“广告+免费视频服务”,二是向收费注册用户提供无广告的视频服务。爱奇艺公司主张，优视公司和动景公司运营的UC浏览器通过快进视频贴片广告、小窗播放以及直接下载爱奇艺网站视频的方式侵犯了爱奇艺公司的合法权益。法院认为，（1）爱奇艺网站当前主要的经营模式是向用户提供“广告+免费视频”播放服务,用户点播视频时播放广告,由此取得广告收益以弥补视频版权费等网站经营成本,该经营模式不违反法律、法规的强制性规定,具有正当性、合法性。此类经营模式也是当前视频网站乃至整个互联网服务行业为公众普遍接受而较多采用的经营模式。用户在选择免费视频的情况下,即有预期花费一定时间和耐心观看广告,这是市场选择的结果,不能因为该模式仍存在可进一步完善用户利益考虑的情况而否定该经营模式的正当性和合法性。爱奇艺公司对其正当经营模式所产生的合法权益应受法律保护。（2）视频广告是爱奇艺公司主要经营模式的重要组成部分,视频广告的呈现即会影响该经营模式的完整性,也影响爱奇艺公司经营该模式所产生的合法权益。作为工具类软件的浏览器和播放器,在没有合理理由的情况下,均应尊重爱奇艺公司为正常经营所做的专门设置，但优视公司和动景公司通过UC浏览器实施对爱奇艺网站视频广告快进、在线视频下载的行为,无合法理由,破坏了爱奇艺公司正常的经营模式,违背了公认的商业道德,存在主观过错,致使爱奇艺公司的合法权益受到损害,对爱奇艺公司构成不正当竞争。（3）包括浏览器在内的工具类软件具有用户登录入口的角色性质,其经营者应当约束自己的行为以满足必要功能为主,在经营业务的扩展中也需严格自律,不应当以用户需要为借口,利用自己的角色优势,任意评判其他经营者经营模式的优劣破坏其他经营者的正常经营模式,损害他人的合法权益。

2、各种不同观点

根据上述案例及相关的理论探讨，对于过滤互联网广告行为的法律性质，知识产权法学理论界和实务界存在四种不同的观点：一是认为属于不正当竞争行为，二是认为属于侵犯著作权行为；三是认为属于第三人侵害债权行为；

1）浏览器过滤互联网页面广告的行为被认为是不正当竞争行为，这是目前的主流观点。这一观点的论证模式主要从三个方面展开：首先，确认浏览器厂商与网络内容服务提供商之间存在竞争关系。其次，确认网站内容服务提供商目前采取的“基础服务免费+广告收费或增值服务收费”的商业模式属于可以为反不正当竞争法所保护的利益。最后，确认浏览器对互联网广告页面的过滤行为违反了“公认的商业道德”从而构成不正当竞争。在竞争关系的认定方面，目前在理论和实践中都已经突破了狭义的直接竞争关系的界限，认为涉诉双方当事人虽然不一定是从事同一行业领域、但相互之间存在现实经营利益争议的也存在竞争关系。[4]关键在于商业模式的可保护性和过滤行为是否违反“公认的商业道德”。
当前我国法院判决大多认为，商业模式虽然不是一成不变的，但也不应受其他竞争者的破坏，而且法律保护的并不是商业模式本身，而是依托商业模式而获取的营业利益。[5]比如最高人民法院认为：“免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时，互联网行业惯常的经营方式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。事实上，本案上诉人也采用这种商业模式。这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。”[6]但也有反对的学者认为：“视频网站‘免费视频+广告’的商业模式本质上是一种商业谋利思路，属于思想范畴的内容。商业模式并不具备当然获得法律保护的资格或条件。一旦某种商业模式获得法律保护，那么，当其他经营者的竞争行为触及或冲击该商业模式时，就有涉嫌侵权的风险。如此一来，不仅破坏市场竞争规则，也不利于商业模式创新。”[7]还有相同的质疑：“若把‘广告+免费’当做唯一模式，则意味着失去这个模式企业就面临消亡。如果维护这种落后的模式，商业模式又如何创新？商业模式应多样化，尤其信息经济学对知识不是通过界定产权来保护的。产权化标准或去产权化标准都存在，众多利益则无需经过法律设定保护。反不正当竞争法重要的考量标准就是消费者利益。”[8]我国也有学者认为，法院否认浏览器拦截广告行为合法性的裁判事实上将用户选择规则架空了。[9]当然，还有观点从我国反不正当竞争法的立法目的以及其与消费者保护法的关系论述认为，反不正当竞争法并不直接保护消费者/用户的利益，而是通过保护经营者的利益间接的对消费者利益加以保护。[10]

综合以上探讨可以看出，互联网行业的“公认的商业道德”是指，特定信息网络行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。[11]浏览器对互联网广告页面的过滤行为是否违反了“公认的商业道德”从而构成不正当竞争而言，从前述《互联网终端软件服务行业自律公约》《互联网广告管理暂行办法》《反不正当竞争法（修订草案）》的规定来看，一般会认为无正当理由破坏目前成熟经营模式的行为通常就会被认定属于违反“公认的商业道德”的行为，因此其认定与商业模式的可保护性认定是紧密结合在一起的。

2）认定浏览器过滤互联网页面广告属于侵犯著作权的行为。这一观点的前提是网站页面属于受著作权法保护的作品。我国《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。互联网上的视频和广告并不是通过创作者的独创性表达联系在一起构成整体的两个片段，因此不能构成著作法所保护的作品，这一点应该是共识。但是对于包含广告的网页是否构成作品仍需要分情况进行考察。网页和广告的关系有两种，一种是弹出式广告和网页内容无关，一种是网页内嵌的flash、图片广告。对于前一种弹出式广告，并不构成网页的一部分，而且其弹出后遮挡了一部分网页内容，因此对弹出广告的过滤并不能够认定是对网页的修改或者改编（如果网页构成作品的话）；对于第二种由于广告内嵌在网页中，构成整个网页的一部分，如果网页编排具有独创性构成作品的话，[12]将其中的广告进行过滤可能会有侵犯网页设计者著作权的风险。因此有学者认为，在整个网页构成作品并且未被完整呈现时，根据美国版权侵权的认定规则，用户使用软件过滤网页广告的行为可构成版权侵权，过滤广告软件提供者则在具有过错的前提下构成共同侵权。此时，过滤广告者可能会依据SONY案[13]所确定的“实质性非侵权用途”标准来抗辩，但过滤广告者自身在推广时，就时常打上“有效屏蔽各种广告”的标签，博得用户眼球，这正好符合Grokster 案[14]所确定的“在有证据能证明销售者有促成他人侵权的言论或行为时，实质性非侵权用途标准并不适用”的规则，此时广告过滤者就会和用户一起承担共同侵权责任。对于过滤广告者所提出的合理使用抗辩，同样有观点认为，屏蔽网页广告并不能构成转化性使用、过滤广告软件往往具备商业利益、广告在经济视角下构成网页核心部分以及过滤广告行为的发展会损害网页作品市场的多重前提下，援引合理使用的抗辩很难成立。[15]反对的观点则认为，大多数网页都难以达到版权法要求的最低独创性标准。何况，著作权法仅保护的表达，并不延及功能性，这就使得许多具有功能性的网页界面无法进入著作权法调整范围。在整个网页达不到作品要求时，即便被过滤的广告构成作品也于事无补[16]。即使网页整体构成作品，还要看广告是否能作为网页不可分割的重要组成部分，通常广告仅为网页的附属部分可有可无，并不构成网页的主体，且基本位于网页的边缘的地带，所以过滤广告并不会对网页的基本结构造成破坏，也并不会对网页主要设计形式和表达造成影响，所以如果将拦截网页中的广告行为定义为侵犯著作权行为有些牵强。

3）认为属于第三人侵害债权行为。这一观点制度起源于英国法，后为许多国家的判例、学说所肯认。该制度突破了债权作为相对权而不能成为侵权行为对象的传统理论，拓宽了侵权行为法保障权益的范围，实践证明具有保护债权人利益、制止不正当竞争、维护市场竞争秩序的功效。我国司法实践中已有一些判决承认了这一制度，而且从我国《合同法》第一百二十以条以及《侵权责任法》第二十八条的规定也可以推论出，我国是承认第三人侵害债权的。[17]《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。《侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。前述北京爱奇艺科技有限公司诉优视科技有限公司、广州市动景计算机科技有限公司关于UC浏览器视频广告快进等不正当竞争案的审理法院实际采取了部分的第三人侵害债权的论证理由。法院在判决中指出：爱奇艺网站给出用户的两个选择：“免费+广告”和“付费无广告”，用户选择了前者就已经预期要花费一定的时间和耐心，由此在爱奇艺网站和用户中形成一定的合同关系，而这种“免费+广告”是目前通行的商业模式，UC浏览器的提供者对此亦知晓，同时爱奇艺网站对快进的设置以及视频文件地址非处于直接暴露的状态,UC浏览器采用相关技术措施对其进行处理，显然也属于明知且不正当的行为。

三、域外的借鉴

国外对于过滤网站页面广告行为的定性，也存在一些判例，下面仅就涉及不正当竞争的若干判例加以简述，以便作为处理我们处理网络广告过滤纠纷的参考。

（一）美国的实践

2012年12月，在 Fox v. Dish Network案判决中，美国加州地区法院法官 Dolly M.Gee 明确提出:“用户而非运营商才是判断是否侵权或者构成不正当竞争的最重要的因素。卫星运营商 Dish Network 销售的具有拦截广告功能的视频录制设备 Hopper 更好地迎合了用户的需求，符合用户的利益。”因此，该法院基于对用户利益的考量驳回了 Fox 禁止卫星运营商 Dish Network 销售拦截广告的视频录制设备 Hopper 的请求。2013年7月24日，美国上诉法院再次驳回了 FOX、ABC等大型广播公司关于禁止 Hopper 的请求。[18]

另外，早在几年前，美国主要视频网站就已经开始对“免费+广告”的商业模式进行了改造。目前的做法大致可分为两类：一种是用户可以自行跳过广告的模式，即YouTube 模式。YouTube在2010年12 月正式推出了新的广告格式“True View”允许用户跳过不感兴趣广告，YouTube 的广告商以用户在YouTube 视频网站上的广告点击量为付费标准，广告商只有在用户点击了广告的情况下才会支付广告费，若用户选择跳过而不点击广告，广告商就无须支付费用。这样，不仅赋予用户很大的选择权，而且改进了用户的观看体验和服务质量，提高了广告的有效性和效率，实现了广告商、视频网站运营商和用户三者的共赢。另一种是用户自己选择观看广告的模式，即Hulu 模式。2010 年8 月，视频网站Hulu 计划让用户自己选择观看的在线广告，为降低用户对广告的抵触情绪的目的，Hulu 开发了多样性技术，用户可根据喜好选择观看相应的广告，或者选择观看一段电影预告片以替代观看广告，并按照每个月、每个广告（或节目）的观看次数来与广告商和网站内容供应商进行结算。[19]

（二）德国的实践

在德国联邦最高法院2004年审理的“Frenseh-fee”案[20]中，原告是一家以广告为主要收入来源的电视台，被告开发了一个名为“Frenseh-fee（电视精灵）”的产品，可以屏蔽原告电视节目的广告，原告认为被告行为属于反不正当竞争法中的妨碍竞争行为从而提起诉讼。法院认为，如果行为对竞争对手的产品产生了直接影响，如导致产品的消灭或实质损害，则构成不正当的产品阻碍。但此案被告提供屏蔽广告仪器的行为只是为电视消费者提供了一种可能性，是否使用广告屏蔽功能则由观众自行决定。广告屏蔽仪器虽使广告所能够达到的观众数目下降，但无证据表明这能使通过广告获得收入的私人电视台的生存受到威胁。法院还指出：“传媒公司也必须面对依存于经济活动自由和创新力量的市场的挑战。”

2015年4月21日，德国汉堡州法院针对ZeitOnline 和 Handelsblatt诉Eyeo GmbH（Ad Block Plus软件提供商）涉及广告屏蔽软件行为是否属于不正当竞争的案件作出了判决。该案[21]基本案情是：原告在其网站上提供免费的新闻，并通过在网站上销售广告空间的方式来为自己的商业模式提供资金。被告无偿地为网站用户提供广告屏蔽软件将广告屏蔽。广告屏蔽软件安装在各个用户的特定浏览器中，在这种情况下，原告网站中的促销广告被被告软件所屏蔽。被告在其软件中还设置了白名单等方式，可以让进入白名单的或者那些被冠以“可接受广告”之名的促销广告被排除在屏蔽软件之外。进入白名单或者“可接受广告”名单则需要付出一定的费用。法院认为，（1）向消费者/网络用户免费提供不含白名单/“可接受广告”名单的广告屏蔽软件行为不属于《德国反不正当竞争法》第二条第一款规定的商业行为，由于被告的行为并非商业行为，因此原告无权依据《德国反不正当竞争法》要求被告停止其行为。无论是对消费者还是对企业无偿提供的广告屏蔽软件，都不是使提供软件的企业获利的行为。（2）被告的含有白名单/“可接受广告”名单的广告屏蔽软件，可以看作是商业行为，因为对此收取了费用，否则相应的广告会被屏蔽。而且原告和被告具有竞争关系，在认定妨碍竞争方面，只要具体的商业行为客观上指向自己的销售，且旨在给其他企业的销售带来不利就足以认定妨碍竞争，至于双方当事人针对的是否是同一消费群体在并不重要。（3）但是，被告不存在不正当的妨碍意图。被告没有对原告的核心业务——传播新闻内容——造成妨碍，反而因为屏蔽软件的使用使读者的注意力全部集中在网页的新闻上。而且原告仍可以以其他适当的方式在市场上获得效益，比如说服读者关闭广告屏蔽软件或者设置收费措施以获得报酬等方法来弥补自己的经济损失。法院强调：“用完全禁止一种商业模式的方式来拯救另一种商业模式不是德国法院的责任。没有人能够保证，一个一成不变的商业模式在未来可以保持盈利。”法院认为，要将那些为了屏蔽广告有意自愿选择安装浏览器加载项的读者放在第一位，是否想要将网页上的广告去除，最终的决定权在读者手中。（4）被告的行为也不存在《德国反不正当竞争法》第三条第一款所规定的不正当的市场干扰。原告无法证明，因为被告的产品，他们正处于完全被市场剔除的危害之中，说明原告的新闻活动不再仅仅通过广告筹集资金的理由则是不充分的。

2015年4月，Axel Springer向科隆法院（Cologne Court）起诉Eyeo GmbH，要求法院认定Eyeo GmbH所拥有的Ad Block Plus软件屏蔽广告的行为违法。2016年6月，德国科隆高级法院作出判决[22]。该案涉及《德国反不正当竞争法》下的两层关系：第一个需要评价的行为是，Ad Block Plus软件在用户自行安装的情况下屏蔽第三方广告，是否属于《德国反不正当竞争法》第四条第四款的故意阻碍竞争。对此科隆高院认为，为普通消费者利益计，Ad Block Plus软件的行为不构成对竞争者的营业有故意阻碍。第二个需要评价的行为是，Ad Block Plus软件设置白名单，如果企业向其支付一定费用，则该企业的广告可以免于被拦截，这时需要讨论的是Ad Block Plus软件的行为是不是构成《德国反不正当竞争法》第四a条第二款之3规定的乘人之危对他人消费决定作出影响，此时做广告的企业跟Ad Block Plus软件提供商之间的关系为竞争者和其他消费者关系。对此，科隆高院认为，Ad Block Plus软件违反该条保护消费者的规定，有故意陷人于不利进而牟利之嫌，因此得禁止之。

四、本文之分析

互联网的出现是对既有经济结构的一种破坏，而这种破坏创造了新的经济结构，发现了新的经济增长点和利润点，因此对于互联网的从业者而言，将自己所处行业的这种特性称之为“创造性破坏”，以凸显新兴行业对经济的贡献。创造性破坏的理论最早是由经济学家熊彼特在其1912年出版的《经济发展理论》一书中提出的。他指出，企业家是经济发展的带头人，也是能够实现生产要素重新组合的创新者，因此企业家是创新的主体，其作用在于创造性地破坏市场的均衡（即创造性破坏），获取超额利润。互联网行业开创了内容免费而通过其他途径获得经营资金的经营模式，这种模式一直是互联网行业的主流，也是对传统行业经营模式的一种创造性破坏，由此互联网行业也获得了发展的资金，因此在对商业模式的正当性进行分析的过程中需要考虑互联网行业的特点以及是否构成创造性破坏促进商业模式继续演进的结果。

除了经济学上的“创造性破坏”理论之外，对于我国《反不正当竞争法》的立法目的以及第二条在实践中的适用，在理论上也都有一些分歧，值得探讨。《反不正当竞争法》在第一条中规定了立法目的是：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。”通常认为，《反不正当竞争法》是公平竞争秩序维护法，重点在于维护公平竞争的市场秩序，而保护自由竞争则是通过《反垄断法》实现的。所以，每一个新规则的出现，需要从法律、市场等不同的维度去思考。

（一）关于《反法》的适用问题

1、消费者的权益能否由《反法》保护

《反不正当竞争法》是如何保护消费者利益的？有观点认为，《反不正当竞争法》并不能直接对消费者的利益予以维护，而是通过维持公平竞争的市场秩序间接的“反射”到消费者利益上。最高人民法院2007年发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条就没有把保护消费者利益作为该司法解释的制定宗旨。在此之前法院的多数判决也认为消费者不能依据《反不正当竞争法》提起诉讼。比如在黄金假日旅行社诉携程公司一案中，法院就认为，“由于消费者并不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的经营者的范畴，消费者的权益受到侵害应当由其他法律关系调整，因此，黄金假日旅行社以消费者合法权益受损为由对携程公司提起的不正当竞争诉讼，没有法律依据，在本案中亦不作审查。”[23]，所以，直接维护消费者利益的更多是通过《消费者权益保护法》。

我国《反不正当竞争法》实践中不直接保护消费者利益的做法和同样属于大陆法系传统的德国有不同之处。《德国反不正当竞争法》不仅旨在保护竞争者的权益，而且也是为了使其他市场主体和社会公众免受不正当竞争所产生的弊害。[24]也就是说，《德国反不正当竞争法》的立法宗旨是多元的，不仅保护竞争对手的利益，而且同时还保护消费者的合法权益，保护社会公共利益，并同《德国反垄断法》一起保护正当竞争和自由竞争的机制发挥正常作用。虽然《德国反不正当竞争法》的立法宗旨中包括了消费者利益的保护，但这种保护只是一种集体保护，即只有消费者团体才享有排除妨碍与不作为的请求权以及利润返还请求权，而消费者团体仅仅当不正当行为显著地影响其利益时，才享有上述请求权；消费者个体对于不正当行为不享有排除妨碍和不作为请求权和损害赔偿请求权。对消费者个体的保护是通过《德国民法典》中的合同法及侵权行为法实现的。[25]

2、《反法》在实际中的运用

对于《反不正当竞争法》第二条的一般条款在互联网不正当竞争领域的适用，学术界和实务界的一个担忧是，它的适用过于泛滥，认定构成不正当竞争的标准无法掌握，从而导致不利于市场的公平竞争，法院应当对没有明确规定的互联网新兴领域的经营模式保持一种宽容态度，尽量通过当事人之间的协商和经济的发展来解决，而不应当动辄诉诸法院，将司法诉讼作为打击竞争对手商业模式开展的一个工具。[26]总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”根据最高人民法院该判决的意见，在互联网广告过滤行为的分析中，重点是过滤行为是否损害了其他经营者的合法权益，过滤行为是否具有不正当性，当然前提是过滤行为是一种商业竞争行为，过滤者和被过滤者存在竞争关系。

（二）过滤行为的正当性分析

判断过滤行为的正当性之前，应确定当事人主张的这种互联网广告经营模式或者基于经营模式所获得的利益的合法性和可保护性，进而再判断广告过滤行为的正当性。如果当事人主张的互联网广告经营模式不具有正当性，则根本无需再讨论广告过滤行为的正当性问题即可直接驳回该当事人的主张。

1、过滤正当合法广告的行为

1）浏览器软件提供者与网络内容服务提供商之间是否存在竞争关系

浏览器是用户上网的入口，网站则向用户提供浏览的内容，浏览器与网站本来是相辅相成的关系，共同向用户提供产品和服务，相应的获得不同领域的用户资源和利益。从目前的实践来看，浏览器产品基本都是免费的，它或者附着于某一网站或者软件提供商，或者通过获得用户的大量使用来获取用户资源；网站提供的内容资源也通常是免费的，也同样是通过获得用户在自身网站的长时间浏览来获取用户资源。而两者获取收益的方式，在当下的中国，大体上又都是通过投放广告，由于广告主在投放广告时要花费成本，因此需要权衡在何种产品或者服务上投放广告以获取其利益的最大化，这就导致了浏览器厂商除了和其他的浏览器厂商竞争通过获得用户来获取广告资源外，还要为获得广告资源和网络内容服务提供者进行竞争。也就是说，用户资源是获得广告资源的基础和手段，只有尽最大可能满足用户的需求，增强用户的粘性，让越来越多的用户花费越来越多的时间使用自己的浏览器产品或者留在自己的网站上，才有可能获取越来越多的广告投入，相应的收益也就越来越高。从以上分析可以看出，浏览器和网站是相互合作同时又相互竞争的关系，在反不正当竞争法上，两者被认为存在广义上的竞争关系。

2）商业模式的可保护性

通常认为，作为知识产权法分支之一的反不正当竞争法所保护的不是像专利法、著作权法、商标法这些设权性法律通过立法确定的权利，而是一种利益，这在民法理论上称之为可保护利益，也称为权益或者法益。也就是说，反不正当竞争法所保护的客体，不仅仅是利益，而是一种“需要得到保护”的利益——法益，但是目前法院在判决中通常直接认定互联网领域“免费+广告”，属于《反不正当竞争法》所保护的法益，但对其中的理由却少有论述。

无论是目前的判决还是理论都认可，在互联网领域“免费+广告”是一种通行的商业模式。既然是通行的商业模式，那么甲网站可以采用，乙浏览器也可以采用，甲不得因为其已采用这种商业模式而禁止乙采用，否则商业模式就不是通行的，而是独有的。既然在采用商业模式上不具有禁止他人的效力，那么这种商业模式又有何种予以保护的正当性呢？上海知识产权法院在净网大师软件案中的认定是：保护的不是商业模式本身，而是特定主体依托该商业模式进行经营活动所获取的合法权益，换句话说就是特定主体通过这种商业模式所开发出的用户资源以及相应的广告收益。这一论证比将商业模式作为权益保护客体的论证要合理得多。最高人民法院在腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司关于“360扣扣保镖”不正当竞争案中也认为，“这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当利益。”最高人民法院还指出：“经营者采取哪一种商业模式，取决于市场竞争状况和消费者选择。随着市场竞争的发展和消费者需求的提高，经营者必然会不断改进商业模式和提高服务质量，但商业模式的改进和服务质量的提高应当是正当竞争和市场发展的结果，而不能通过不正当竞争的方式推进。即便后来商业模式得以改进和服务质量得到提高，也不能当然将其作为判断先前商业模式是否损害消费者权益和具有不正当性的依据。”也就是说，我国法院的观点是，一旦某一网站选择了一种特定的商业模式并在此基础上进行经营获得利益就会受到保护，其他竞争者不能直接从事破坏该商业模式的行为，否则就是不正当竞争，但是可以采用自己的商业模式来吸引用户，使用户“用脚投票”离开前述网站，从而“间接的”迫使前述网站改变自己的商业模式。与之相反，德国联邦最高法院在前述电视精灵一案的判决中却并不这样认为，“传媒企业也必须接受市场的挑战，而市场的生命力就在于商业活动自由和创新。由于任何竞争都会对其他竞争者产生影响，要认定某个单独的竞争行为应予禁止，必须考虑多方面因素，并对个案进行综合考量，权衡竞争者、消费者、其他市场竞争者的利益。基于对上述利益的综合考量，被告的利益更值得保护，因为被告的广告屏蔽装置的销售虽然加重了原告的经营负担，但并未威胁其生存。然而，被告企业如果被禁止生产和销售广告屏蔽装置，会遭受危及生存的损害，广告屏蔽本身是其商业创意创新和具有商业效果的核心。”

同样的，对于移动浏览器厂商和网络内容服务提供商而言，移动浏览器的主营业务并非过滤，这只是其附加的一项内容，其完全可以通过优化自己浏览器的用户体验来获得更多的用户，而不一定需要通过过滤他人广告的方式。对于网络内容服务提供商而言则相反，如果把它们网站上的广告过滤掉，基于目前的商业模式，其经营则很有可能陷入困境。而且浏览器在过滤掉网站广告之后所采取的经营模式并没有任何创新，仍然是通过“免费+广告”的方式提供产品和服务。即如果竞争行为能够创新商业模式，对社会整体的利益和发展有利，并通过创新获得超额利润，这种竞争行为也许应该被容忍，比如对于新技术、新模式带来的竞争，竞争者双方通过市场行为低成本自力救济的方式解决纠纷，可能比直接运用司法解决双方直接的利益之争，更为有效；司法者可以更宽容、更谨慎、少介入，对于无法把握的竞争问题交给市场本身来解决。但是，浏览器过滤网站广告的行为，却并没有带来任何的创新或者新的经营模式，因此浏览器厂商从事这种竞争行为的可保护性就是存疑的。

3）竞争行为的可责性——公认的商业道德的违反

在《反不正当竞争法》没有具体规定时，判断某一市场竞争行为应否被禁止的标准在于该行为是否违反了“公认的商业道德”。由于《反不正当竞争法》脱胎于侵权法，侧重于具体经营活动的商业道德非难性，这实际上是对侵权行为人的主观要件的强调，即只有“故意”或“恶意”的损害竞争的行为才为《反不正当竞争法》所规制，这也体现了允许模仿、允许挑战，而以禁止为例外的基本原则。
法院在猎豹浏览器的案件判决也认为，由于浏览器厂商明确知晓其产品能够损害视频网站的利益仍然开发并向用户提供的行为构成违反公认的商业道德，并从短期和长期两个方面论证了过滤行为对用户必然所具有的负面影响。当然，浏览器厂商也可以反驳说，其提供具有过滤功能的浏览器实际上是为了更好的挖掘用户需求、督促网站改变经营模式的做法，只是向用户提供了一个更好的工具，并不能因此认为其有恶意。而且竞争的本质就在于竞相提供更优质的产品以获得用户，一方之所得必然为一方之所失，不能仅仅因为一方有损害或者其商业模式被破坏就认定违反公认的商业道德，否则的话商业模式的创新、技术的创新将都会沦为空谈。而且，过滤行为是否真的不管是在短期还是在长期导致用户利益的损失，缺乏实证证据支持，也缺乏对商业实践的了解。应当说这些论证都有一定的道理，前引美国视频网站实践中产生的YOUTUBE模式和HULU模式也能够证明就算是“免费+广告”模式也可以做到让用户自愿观看而无需跳过。但是，我国的《反不正当竞争法》的适用有法域的限制，而一个法域内经营模式的演进不一定能够移植到另一法域内。就中国法域内而言，自互联网经济开始时就出现的“免费+广告”商业模式在之后多年内均未发生过太多变化，互联网的从业者已经不再是创新的企业家而是僵化的守业者，但中国目前的司法实践对这些僵化的商业模式却一直予以认可和保护，而且浏览器厂商在破坏这种模式后并没有建立起任何新的模式，仍然维系这一贯的模式，所以这就不再是一个创新的保护问题，而且一个普通的“损人利己”行为的定性问题。除非互联网从业者中能有人率先自动放弃当前的商业模式，转而采取另一种对用户更加有利且自身能够获得超额利润的模式，让其他互联网各行业所仿效，否则当前的商业模式仍然会维持相当长的时间。

2、对于广告本身的监管问题

在早期的电视广告时代，影视剧前后甚至播放过程中都会一直穿插广告，甚至广告的时间比影视剧本身还要长。使广大观众不厌其烦。为了规范这一行为广电总局于2011年修订了《广播电视广告播出管理办法》。该办法规定：广播电视广告播出不得影响广播电视节目的完整性。除在节目自然段的间歇外，不得随意插播广告。且播出机构每套节目每小时商业广告播出时长不得超过12分钟。其中，广播电台在11:00至13:00之间、电视台在19:00至21:00之间，商业广告播出总时长不得超过18分钟。并且播出电视剧时，不得在每集（以四十五分钟计）中间以任何形式插播广告。播出电影时插播广告参照前款规定执行。这一规定出台之后，使得困扰观众的广告问题得以解决。

同样的问题同样的商业模式，不过互联网广告的用户确不像电视观众那样幸运。而且当前的互联网广告，实际面临的问题要比电视广告时期更加复杂化和多样性。但对于互联网广告来的监管，更多的还是依靠《广告法》及《互联网广告暂行管理办法》来进行监管，而监管的重点也是集中的广告内容本身，以及广告主、广告发布者之间的责任问题。并没有像对电视广告那样，对投放规则对更进一步的规定。所以，面对这种情况后续是否也要同步的加强监管，也是值得思考的问题。

3、恶意及非法违规广告的处理

2011年8月1日发布的《互联网终端软件服务行业自律公约》第十九条规定：“除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。”该公约中对何为“恶意广告”做界定。这虽是一个自律公约，但已然被行业所接受。所以本人认为对于过滤这类恶意广告本身，是可以被允许的。

但同时如被过滤的站点本身就是非法网站，或者被过滤的广告内容本身就是违反相应法律行政法规的。根据本文前面已经提到的各个规则，由于其经营活动的非法性，其经营模式或者基于这种模式所获得的利益都不在可以保护的利益之列。那么，此时浏览器厂商将这些网站上的广告予以过滤，甚至对这些网站不予呈现，都没有违法之嫌。而且从目前已经发生的案例和争议来看，从来没有非法网站或者非法广告被过滤后提起诉讼或者争议的。原因就在于，其自身并不具有可以得到法律保护的前提和基础。通过上述规定和行业规范可以看出，互联网行业和法律界对恶意广告的过滤是普遍接受的，可以作为行业惯例的存在，由于《反不正当竞争法》规范的是经营者之间因为市场竞争所产生的纠纷，因此对于那些政府、社会组织、个人等非经营性的网站与浏览器厂商基于广告过滤所产生的纠纷，首先需要确定其中被过滤的网站是经营者才能够适用《反不正当竞争法》予以规制，所以对非经营性网站上广告过滤的正当性仍有可以争辩之处，当然由于非经营性网站通常不会登载广告，浏览器的广告过滤功能实际是无法对这类网站发挥作用的，也就因此不太可能产生争议，故在此不再述及。

所以，移动端通过浏览器过滤互联网广告会被认定构成不正当竞争的前提在于网络内容服务提供者是正当的从事经营且是合法的发布广告的，只有法律规范目的的经营模式或者根据该经营模式所获得的合法利益才是反不正当竞争法所保护的客体，基于非法的经营或者违法的广告所获得的利益并不受法律保护，浏览器厂商对此予以过滤并无构成不正当竞争的危险。

注释：
[1]［美］依恩C．巴隆：《电子商务与互联网法》，张平总编译，中国方正出版社2005年1月版，第1页。
[2]北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。
[3]北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第23773号民事判决书。
[4]北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号合一信息技术（北京）有限公司诉北京金山安全软件有限公司等关于猎豹浏览器过滤视频广告不正当竞争案民事判决书。
[5]上海知识产权法院（2016）沪73民终75号乐视网信息技术(北京)股份有限公司诉上海大摩网络科技有限公司关于“Adsafe”净网大师拦截网页广告和视频广告不正当竞争案民事判决书。
[6]（2013）民三终字第5号腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司关于“360扣扣保镖”不正当竞争案民事判决书。
[7]董慧娟、周杰：“对浏览器过滤视频广告功能构成不正当竞争的质疑”，载《电子知识产权》2014年第12期。
[8]中山大学法学院谢晓尧教授在华东政法大学知识产权研究中心与上海律师协会知识产权委员会等共同举行的专题沙龙的发言，载“浏览器拦截或快进广告侵权吗？”，载《中国知识产权报》2014 年3月28日第10 版。
[9]周樨平：“竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准 ——兼评’非公益必要不干扰原则’”，载《法学》2015年第5期。
[10]陶钧：“论反不正当竞争法在’互联网+’经济模式下适用的正当性分析”，载《竞争政策研究》2016年第5期。
[11]陶钧：“涉网络不正当竞争纠纷的回顾与展望（十七）——‘一般条款’的理解与适用（Ⅲ）”，载知产力网站，http://www.zhichanli.com/article/14624， 最后访问日期2016年12月20日。
[12]认定网页具有著作权的判决可参见山东省青岛市中级人民法院（2002）青民三终字第2号青岛网星电子商务有限公司诉青岛英网资讯技术有限公司网页著作权案判决书；重庆市第一中级人民法院（2006）渝一中民初字第172号重庆印加科技有限责任公司诉重庆市土豆先生快餐管理有限公司、重庆博通水利信息网络有限公司侵犯著作权案判决书。
[13] Sony Corp. of Am. v.Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).
[14] MGM Studios, Inc. v.Grokster Ltd., 545 U.S. (2005).
[15]刘建臣：“美国版权法对屏蔽网页广告行为的法律规制”，载《中国版权》2015年第2期。
[16]黄武双、刘建臣：“中美屏蔽网页广告行为法律规制比较”，载《竞争政策研究》2015年第7期。
[17]胡海容、黄光辉：“天使与魔鬼之辩：第三方开发广告过滤软件引发的法学思考”，载《知识产权》2014年第10期。
[18] Fox. V. Dish Network, [2012] 905 F. Supp. 2d 1088. (CC).
[19]董慧娟、周杰：“对浏览器过滤视频广告功能构成不正当竞争的质疑”，载《电子知识产权》2014年第12期。
[20] BGH: Zula.ssigkei vonFernseh-Webeblockern-webebblocker, NJW 2004, 3032.转引自周樨平：“竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评‘非公益必要不干扰原则’”，载《法学》2015年第5期。
[21]引自https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI3MjAzNDA0Ng==&mid=2691770911&idx=1&sn=f64181c52737aab1a9ade50e8b44f68d&mpshare=1&scene=1&srcid=0730RRg9xP4G3Z4FsvkcEcF9&pass_ticket=97xYv72nzfRpnisavNDtR3cY3rkIgsrdgTzD5EByoodF6l1t12angaOXXg0R5Q59&key=8bc878464473490779975b735a31f5a191355c77bd146a396d0a26491631fe914c51f314d460a1c138ef8176f55a65a46058866e913ea4e4d8081b7d3b29d488432bdedca779ddb0d28c1e7577d64168&ascene=0&uin=MjA3MjY5OTE2MA%3D%3D&devicetype=iMac+MacBookPro11%2C3+OSX+OSX+10.12.2+build(16C67)&version=12010210&nettype=WIFI&fontScale=100。最后访问日期2016年12月20日。
[22] Adblock Plus, GRUR 2016, 1082.
[23]上海市高级人民法院（2005）沪高民三（知）终字第36号民事判决书。
[24]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，第19页，中国人民大学出版社2001年版。
[25]范长军：《德国反不正当竞争法研究》，第67页，法律出版社2010年版。
[26]李扬：“堵住《反法》第二条的黑洞”，载知产力http://www.zhichanli.com/article/18909。